“互联网+”产业创新发展的保障路径

　　——产业升级和司法保障的耦合

　　互联网产业是创新的沃土,而法治既是创新的前提条件,也是创新的最终保障。“互联网+”开启了一个互联网向其他各行业融合渗透的新时代,新模式、新业务层出不穷,超出了原有的秩序范围,也亟需新法律、法规的支持、规范和保障。

　　一、产业创新与法治创新的紧密关系

　　“互联网+”是消费者互联网到产业互联网发展的转型,产业创新造成的行业、部门和领域之间的融合产生的新业务在原有的法律框架下很多都不具有“合法性”,但具有“正当性”,立法者需要在理念、方法、制度,甚至角色上有所创新,不断地以新的法律制度来回应[ 《互联网+》时代网络空间治理策略,杨冬梅,《哈尔滨市委党校学报》2015年第6期]。以互联网财产权、互联网知识产权等公民的新兴权利来看,由于互联网的隐蔽性、交互性和即时性,对现行的社会规范和法律制度都提出了严峻挑战,当权利受到侵害的时候,由于道德规范本身的性质所限,其不可能为公民的互联网新兴权利提供全面、规范而有力的保障。[ 《用新理念和新思维做好法治创新 迎接“互联网+时代”的挑战》,李海英,《世界电信》,2015年8月]

　　广义的互联网法治概念是一种治网的方略,它强调法律作为一种治理工具在网络社会关系调控中的权威地位,通过法律治理制度和原则的实现形成理想的网络状态。从概念外延上讲,它强调“法律救济”、“保障网络主体参与者的权力”“遵守契约”的价值和精神。狭义的互联网法治概念是指通过执法机构所承担的角色制定一系列针对性强、具有可操作性的政策法律,对互联网上存在的各类违法行为如网络犯罪进行防范和控制,以保证网络秩序的正常运行[ 《政府治理能力现代化的路径选择》,段浩,《长治学院学报》,2016年第6期]。从概念的内涵上讲,互联网法治强调“以法治网”“依法办网”“依法管网”的治理方式、制度及其运行机制。[ 《关于网络空间法治化建设的几点思考》,王晓芸,《陕西行政学院学报》,2015年8月]在本文中,笔者所展开的探讨是立足于互联网法治的狭义概念之上,对互联网新兴权利的司法救济。

　　我们通常所说的司法救济,“是指宪法和法律赋予人们的基本权利遭受侵害时,人民法院应对这种侵害行为作有效的补救,对受害人给予必要和适当的补偿,以最大限度地保护他们的正当权益,从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐”。作为一种具有权威性和强制性特征的救济方式,司法救济可以充分体现人民法院司法为民的理念,对解决民事纠纷,维护社会稳定,促进经济发展,构建和谐社会都具有非常重要的推动作用。在互联网新兴权利的保障领域,司法救济也是不可或缺、非常重要的一种保障方式。

　　二、相关司法实践的现状与不足

　　1.程序上诉讼主体、管辖法院确定难。

　　确定被告是互联网侵权案件的重要环节,没有明确的被告则侵权诉讼就无法正常进行,被告的确定是互联网侵权诉讼的一个重要问题,甚至有时在某种程度上可以说被告的确定是互联网侵权诉讼的核心。一方面,在互联网中,侵权行为人往往是不确定的多数,侵权的程度有重有轻,甚至有些轻微侵权者甚至没有起诉的必要;另一方面,对于被告的确定还涉及到许多技术难题,由于侵权行为都发生在互联网中,而互联网又具有匿名性的特点,很多侵权行为人的注册信息很多都是虚假的,很难确定真实身份。而对于管辖权的确定,依据《最高人民法院关于审理涉及计算机互联网域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,可以是侵权行为地、被告住所地、执行侵权行为的设备所在地或者发现侵权内容的设备所在地,虽然这已经对管辖权做了扩大的解释,但当出现涉外纠纷时,依然难以快速有效的确定管辖权,更难以实现被侵权人的权利保障[ 《从争议到共识:西方国家互联网法治之路探析》,周高琴,《新闻界》,2015年第6期]。

　　2.实体上证据、侵权行为审查和认定难。在互联网诉讼中,被侵权人一般应将互联网侵权行为的证据通过公证的方式保全,但如果公证机关在公证过程中出现任何不符合规范的行为,就会在具体案件的处理中出现争议。而涉及互联网的取证本来就难度很大,就更增加了出现纷争的危险。比如,以下可能出现问题的环节:公证机关的公证程序是否合法,很多互联网行为的取证都会涉及到个人的隐私和信息,如果没有经过授权就很容易被质疑;公证证据是否真实客观以及公证证据的内容是否完整,很多互联网侵权行为存在客观举证不能;互联网证据的真实性,如网页链接内容、电子记录是否被篡改,电子设备、存储设备是否公正,这都是电子证据公证保全的现实困境。

　　3.赔偿标准确定难。依据我国现行互联网法律法规的规定,互联网用户的权益受到侵害后侵权行为人承担法律责任的方式包括民事责任、行政责任和刑事责任,但对于侵权行为人如何进行赔偿,相关法律法规的规定十分繁杂且无统一的参考标准。对于互联网中的侵权行为,在认定构成侵权的前提下,如何计算赔偿标准是一个难题。首先难在证据的保全,怎样证明被侵害人遭受到的损失;其次难在损失的计算,怎样良好被告人受到的损失,如互联网传播在何种范围内导致侵害行为的加重;还难在司法机关对于赔偿的计算也没有达成共识。以互联网著作权侵权的司法实践为例,“有按国家相关稿酬确定赔偿的,也有按法定赔偿自由裁量的。判决赔偿的数额差距较大,对于合理费用,不是所有的法院都支持”。所以,建立合理的损害赔偿标准,既是维护法律制度的统一,也是维护社会的公平正义,平衡互联网中各方利益的重要保障。

　　4.法律适用上责任承担者确定难。根据《信息网络保护条例》的规定,互联网服务提供商仅仅提供自动存储信息、信息存储空间、搜索或链接服务时不承担赔偿责任,只有明知信息内容侵权时才与侵权行为人承担共同责任。但进行互联网经营时,对于互联网内容提供商所承担的侵权责任,我们没有想过互联网法律法规作出明确规范。在具体互联网侵权纠纷案件中,如何认定互联网内容提供商的侵权责任往往成为正义的焦点所在。

　　三、存在问题及原因

　　随着互联网的使用在我国的逐步普及,相关的互联网立法活动也会越来越频繁。经过二十年的建设和发展,我国互联网法律法规形成了一个涵盖互联网安全、知识产权、电子商务等诸多方面,包括法律、行政法规和规范性文件各个等级的法律法规的互联网法律体系,并且还处在不断补充和完善过程当中。但由于互联网技术的不断发展,我们管理规范互联网的经验又不是很丰富,立法活动是在立法实践中摸索着前进,难免会存在一些不足。直面、并解决这些问题,方能为互联网新兴权利提供更强有力的立法保障。

　　1.结构性缺陷

　　成熟的立法体系应该具备体系的完整性与结构的均衡性。既要门类齐全,也要备而不繁;既要突出重点,也要保持平衡。我国互联网法律虽然数量上客观,但在结构上有所欠缺。

　　一是互联网基本法律缺失。基本法律是对国家和社会生活中普遍性社会关系的规范,我国互联网立法体系中缺少了基本法律,就失去了对整个互联网法律法规的统领和统筹,进而造成后面将要讨论到底内容和协调方面的问题[ 《互联网法治呼唤互联网母法出台》,朱宁宁,《法制日报》,2015年10月26日]。对于互联网新兴权利的保障来说,由于缺少基本法律的规范,只能借助其他基本法律或者具体的法律规定寻求法律上的保护,这种保护是有限的,而且有时还会受到各方面的限制难以起到保障作用。

　　二是互联网专门法缺位。专门法是基本法律以外的专项性的法律。目前我国互联网立法体系中的专门法也十分匮乏,少数的专门法也滞后于互联网的发展,很难起到真正保护利益诉求的作用。针对互联网人格权、互联网财产权、互联网知识产权、互联网政治权利等保障的相关专门立法都未能跟上互联网在技术方面的发展速度,这与互联网在人们生活当中越来越重要的位置是极不匹配的[ 《互联网理财产品的政府监管研究——以余额宝为例》,吕乔、朱志豪,《金融视线》,2015年3月]。

　　三是互联网规范位阶较低。我国出了已有的全国人大常委会发布的两个决定和其他法律的相关条款外,其余都是行政法规和部门规章,其中部门规章又占了绝大多数。国务院各部委根据本部门中雨互联网相关的职能制定了诸多部门规章,尽管便于所涉领域的管理,但也难以统一协调[ 《互联网法治化问题研究》,朱晓艳,《经营管理者》,2016年5月]。更重要的是,较低的位阶也决定了适用范围和执行力度的有限性,难以对互联网中的新兴权利形成有效的保障。另外,部门规章的处罚以警告和罚款为主,对于互联网违法行为的震慑力也很有限,因而也加大了互联网监管的难度。

　　2.内容性缺陷

　　关于互联网的立法不仅在结构方面存在缺陷,在内容方面也存在诸多改进的空间。

　　一是互联网立法体系滞后于互联网发展。法律具有天生的滞后性,互联网技术进步日新月异,不断出现新事物、新方法、新问题,对互联网法律法规造成一个极大的挑战[ 《互联网+的兴起与法律的滞后性》,吴志攀,《国家行政学院学报》,2015年7月1日]。我国互联网法律法规主要是建立在传统的法律基础上,虽然能对互联网不同领域的个别问题作出回应,但由于缺乏专门性,仍然无法解决日益增加的制度要求[ 《互联网法治建设存在的问题及其对策》,肖雪、胡承武,《法治与社会》,2017年2月]。

　　二是互联网法律法规缺乏可操作性。我国互联网法律法规多是原则性规范,宣示的条款比较多,相对笼统抽象,在司法实践中难以操作[ 《互联网法律规制的若干问题探讨》,张平,《知识产权》,2012年8月25日]。而且法律法规之间共通的内容没有统一的评价标准,也没有具体的执行标准,很难应对许多刚刚兴起的新兴权利侵害。

　　三是互联网法律法规存在立法空白。先行互联网法律法规中大多侧重行政管理部门的职权、管理措施、处罚措施等规制的制定,立法以禁止性规范为主,对互联网用户的权利保障存在诸多立法空白。诸如个人数据信息、大数据、互联网金融、互联网众筹等新兴互联网融资业务都亟需尽快制定相应的法律规范[ 《给予公益互联网更多法治保障》,祝越,《文汇报》2015年11月7日第7版]。

　　3.协调性缺陷

　　我国互联网的相关立法缺少系统的规划。在具体的立法实践中,时常是针对互联网的使用过程中出现的单一问题出台应对性策略的行政法规和部门规章,而这些行政法规和部门规章由于具体制定部门的基本和权限的不同而划分不同位阶,也因为规范的内容各有侧重,势必导致互联网法律法规之间的不协调和重复规定,法律之间难以有效衔接,与管理政策之间也难以匹配[ 《论我国互联网法律的立法完善》,王晓君,《学理论》,2017年1月5日]。所以,为了能给互联网维权和发展提供坚实的法律基础,加强晚上互联网立法工作迫在眉睫[ 《我国互联网法律中存在的问题研究》,房宇,《法制博览》,2015年2月15日]。

　　四、加强互联网新兴权力司法救济的建议

　　司法救济是根据相关法律规定,依法定程序通过诉讼的方式产生具有法律后果的强制救济的行为,是为公民的基本权利提供保障的最重要的制度,是最终极的救济方式。对于互联网新兴权利来讲,司法救济仍然是其受到侵犯而获得救济的重要途径,确立与之相对应的司法管辖机关以及明确与之相适应的司法途径都是加强救济而需要考虑的问题。对于目前互联网新兴权利的司法救济而言,主要有以下几点建议。

　　1.加强互联网新兴权利相关司法解释。对于互联网侵权行为的立法,可以分为逐步完善的三个层次,行政管理模式、司法解释模式、专门立法模式。行政管理模式是通过有关管理部门制定规范互联网侵权行为的部门规章和规范性文件,成本小、成文快,但是法律效力低,有时还容易冲突,只能是在目前缺乏互联网侵权行为专门立法的情况下的权宜之计。考虑采取司法解释模式对新出现的互联网侵权行为的情况作出明确的司法解释,通过司法解释的完善过程逐步过渡到未来对互联网侵权行为专门立法的模式。通过司法解释的不断出台,我们可以准确把握互联网的发展趋势和互联网犯罪的规律、特点,并借鉴发达国家的做法,逐步确立起评价互联网行为的统一标准,统一该领域的执法依据,为互联网领域的立法提供基础[ 《论互联网法》,《周汉华》,《中国法学》,2015年6月9日]。

　　2.扩大互联网新兴权利的受理范围。当社会共同的生活方式、特定道德、制度和价值,以及并非最不重要的经济发生变化时,这种权利状况就好发生应然与实然的分离,这时候新的权利的客观需要就产生了。一个社会共同体要生存要发展必须回应新的环境、新的知识、新的见解,提出新的要求,不断创设新的权利,互联网时代更是如此。在互联网环境下,出现了各种各样的新型诉讼,人们根据新的权利要求向法院请求救济的倾向越来越强烈,不管法院愿意不愿意都不得不肩负起这一重任。这些新的权利往往超出了现行法律所承载的权利体制和框架。有学者将之称为“形成中的权利”[ 《法学精英聚焦“互联网+法律”》,陈洋根、方剑锋,《浙江法制报》,2016年11月21日],即它是一种正当利益,但有些时候还不属于法律权利的范畴,需要通过法院裁判的确认转化为新的法律权利。对于“形成中的权利”的诉讼救济,是在没有相应的实体法规范的情形下进行的。这是一种“法律真空”,从权利既成的角度来考虑的话,法院不会给这种“形成中的权利”予以救济的机会。面对任何一个原告的司法救济请求,法官都会增加公民使用诉讼的机会或途径出发,尽量扩大诉之利益的范围。在这方面,美国的宣示判决制度承认就将来发生的权利或法律关系可能有确认利益,值得参考[ 《互联网全球治理的法治之道》,支振锋,《法治与社会》,2017年1月10日]。

　　3.建立指导性案例制度。在我国,案例指导制度是由最高人民法院和最高人民检察院确认并颁布的对当前全国性审判和检察工作具有指导作用的案例的制度[ 《论学者在案例性指导制度中的作用》,解亘,《南京大学学报.哲学与社会科学版》,2012年7月30日]。最高人民法院和最高人民检察院也各自根据自己的实际情况,分别颁布了《案例指导工作规定》,就什么是指导性案例作出了自己的解释。根据两高关于案例指导制度的设计,指导性案例不是司法解释的一种形式,而是与司法解释相并列的一种规则提供方式。当前,我国公检法三家对互联网侵权中的电子数据的取证、鉴定等制度尚未形成统一意见,加之公检法三家没有形成有效的沟通机制,可以说一定程度上意见影响了互联网犯罪的打击力度。指导性案例具有使法律由抽象编具体,由模糊变清晰,由缺漏变完整、由静态变动态的显著特征。一是对法律规范的强调和重述,即通过个案的裁判过程,将法律规范在案件事实中的适用具体化、实在化,让受众对法律的理解更具准确性。二是对法律规范的分析和解释,运用法律推理、释明等方法,对法律规范的精神在案件处理中的适用精细化、清晰化,实现案件事实与法律规定的相关姚姐之间达到内在的逻辑统一。三是对法律规范的补充和完善,在法律尚无明确规则的情况下,根据相关立法精神和原则,对存在局限的法律规范进行扩张化、延伸化,以使法律漏洞得到与立法原意、法律原理及法治精神相符的必要补充。

　　互联网产业是创新的沃土,而法治既是创新的前提条件,也是创新的最终保障。“互联网+”开启了一个互联网向其他各行业融合渗透的新时代,新模式、新业务层出不穷,超出了原有的秩序范围,也亟需新法律、法规的支持、规范和保障。

　　一、产业创新与法治创新的紧密关系

　　“互联网+”是消费者互联网到产业互联网发展的转型,产业创新造成的行业、部门和领域之间的融合产生的新业务在原有的法律框架下很多都不具有“合法性”,但具有“正当性”,立法者需要在理念、方法、制度,甚至角色上有所创新,不断地以新的法律制度来回应[ 《互联网+》时代网络空间治理策略,杨冬梅,《哈尔滨市委党校学报》2015年第6期]。以互联网财产权、互联网知识产权等公民的新兴权利来看,由于互联网的隐蔽性、交互性和即时性,对现行的社会规范和法律制度都提出了严峻挑战,当权利受到侵害的时候,由于道德规范本身的性质所限,其不可能为公民的互联网新兴权利提供全面、规范而有力的保障。[ 《用新理念和新思维做好法治创新 迎接“互联网+时代”的挑战》,李海英,《世界电信》,2015年8月]

　　广义的互联网法治概念是一种治网的方略,它强调法律作为一种治理工具在网络社会关系调控中的权威地位,通过法律治理制度和原则的实现形成理想的网络状态。从概念外延上讲,它强调“法律救济”、“保障网络主体参与者的权力”“遵守契约”的价值和精神。狭义的互联网法治概念是指通过执法机构所承担的角色制定一系列针对性强、具有可操作性的政策法律,对互联网上存在的各类违法行为如网络犯罪进行防范和控制,以保证网络秩序的正常运行[ 《政府治理能力现代化的路径选择》,段浩,《长治学院学报》,2016年第6期]。从概念的内涵上讲,互联网法治强调“以法治网”“依法办网”“依法管网”的治理方式、制度及其运行机制。[ 《关于网络空间法治化建设的几点思考》,王晓芸,《陕西行政学院学报》,2015年8月]在本文中,笔者所展开的探讨是立足于互联网法治的狭义概念之上,对互联网新兴权利的司法救济。

　　我们通常所说的司法救济,“是指宪法和法律赋予人们的基本权利遭受侵害时,人民法院应对这种侵害行为作有效的补救,对受害人给予必要和适当的补偿,以最大限度地保护他们的正当权益,从而最大程度上维护基于利益平衡的司法和谐”。作为一种具有权威性和强制性特征的救济方式,司法救济可以充分体现人民法院司法为民的理念,对解决民事纠纷,维护社会稳定,促进经济发展,构建和谐社会都具有非常重要的推动作用。在互联网新兴权利的保障领域,司法救济也是不可或缺、非常重要的一种保障方式。

　　二、相关司法实践的现状与不足

　　1.程序上诉讼主体、管辖法院确定难。

　　确定被告是互联网侵权案件的重要环节,没有明确的被告则侵权诉讼就无法正常进行,被告的确定是互联网侵权诉讼的一个重要问题,甚至有时在某种程度上可以说被告的确定是互联网侵权诉讼的核心。一方面,在互联网中,侵权行为人往往是不确定的多数,侵权的程度有重有轻,甚至有些轻微侵权者甚至没有起诉的必要;另一方面,对于被告的确定还涉及到许多技术难题,由于侵权行为都发生在互联网中,而互联网又具有匿名性的特点,很多侵权行为人的注册信息很多都是虚假的,很难确定真实身份。而对于管辖权的确定,依据《最高人民法院关于审理涉及计算机互联网域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定,可以是侵权行为地、被告住所地、执行侵权行为的设备所在地或者发现侵权内容的设备所在地,虽然这已经对管辖权做了扩大的解释,但当出现涉外纠纷时,依然难以快速有效的确定管辖权,更难以实现被侵权人的权利保障[ 《从争议到共识:西方国家互联网法治之路探析》,周高琴,《新闻界》,2015年第6期]。

　　2.实体上证据、侵权行为审查和认定难。在互联网诉讼中,被侵权人一般应将互联网侵权行为的证据通过公证的方式保全,但如果公证机关在公证过程中出现任何不符合规范的行为,就会在具体案件的处理中出现争议。而涉及互联网的取证本来就难度很大,就更增加了出现纷争的危险。比如,以下可能出现问题的环节:公证机关的公证程序是否合法,很多互联网行为的取证都会涉及到个人的隐私和信息,如果没有经过授权就很容易被质疑;公证证据是否真实客观以及公证证据的内容是否完整,很多互联网侵权行为存在客观举证不能;互联网证据的真实性,如网页链接内容、电子记录是否被篡改,电子设备、存储设备是否公正,这都是电子证据公证保全的现实困境。

　　3.赔偿标准确定难。依据我国现行互联网法律法规的规定,互联网用户的权益受到侵害后侵权行为人承担法律责任的方式包括民事责任、行政责任和刑事责任,但对于侵权行为人如何进行赔偿,相关法律法规的规定十分繁杂且无统一的参考标准。对于互联网中的侵权行为,在认定构成侵权的前提下,如何计算赔偿标准是一个难题。首先难在证据的保全,怎样证明被侵害人遭受到的损失;其次难在损失的计算,怎样良好被告人受到的损失,如互联网传播在何种范围内导致侵害行为的加重;还难在司法机关对于赔偿的计算也没有达成共识。以互联网著作权侵权的司法实践为例,“有按国家相关稿酬确定赔偿的,也有按法定赔偿自由裁量的。判决赔偿的数额差距较大,对于合理费用,不是所有的法院都支持”。所以,建立合理的损害赔偿标准,既是维护法律制度的统一,也是维护社会的公平正义,平衡互联网中各方利益的重要保障。

　　4.法律适用上责任承担者确定难。根据《信息网络保护条例》的规定,互联网服务提供商仅仅提供自动存储信息、信息存储空间、搜索或链接服务时不承担赔偿责任,只有明知信息内容侵权时才与侵权行为人承担共同责任。但进行互联网经营时,对于互联网内容提供商所承担的侵权责任,我们没有想过互联网法律法规作出明确规范。在具体互联网侵权纠纷案件中,如何认定互联网内容提供商的侵权责任往往成为正义的焦点所在。

　　三、存在问题及原因

　　随着互联网的使用在我国的逐步普及,相关的互联网立法活动也会越来越频繁。经过二十年的建设和发展,我国互联网法律法规形成了一个涵盖互联网安全、知识产权、电子商务等诸多方面,包括法律、行政法规和规范性文件各个等级的法律法规的互联网法律体系,并且还处在不断补充和完善过程当中。但由于互联网技术的不断发展,我们管理规范互联网的经验又不是很丰富,立法活动是在立法实践中摸索着前进,难免会存在一些不足。直面、并解决这些问题,方能为互联网新兴权利提供更强有力的立法保障。

　　1.结构性缺陷

　　成熟的立法体系应该具备体系的完整性与结构的均衡性。既要门类齐全,也要备而不繁;既要突出重点,也要保持平衡。我国互联网法律虽然数量上客观,但在结构上有所欠缺。

　　一是互联网基本法律缺失。基本法律是对国家和社会生活中普遍性社会关系的规范,我国互联网立法体系中缺少了基本法律,就失去了对整个互联网法律法规的统领和统筹,进而造成后面将要讨论到底内容和协调方面的问题[ 《互联网法治呼唤互联网母法出台》,朱宁宁,《法制日报》,2015年10月26日]。对于互联网新兴权利的保障来说,由于缺少基本法律的规范,只能借助其他基本法律或者具体的法律规定寻求法律上的保护,这种保护是有限的,而且有时还会受到各方面的限制难以起到保障作用。

　　二是互联网专门法缺位。专门法是基本法律以外的专项性的法律。目前我国互联网立法体系中的专门法也十分匮乏,少数的专门法也滞后于互联网的发展,很难起到真正保护利益诉求的作用。针对互联网人格权、互联网财产权、互联网知识产权、互联网政治权利等保障的相关专门立法都未能跟上互联网在技术方面的发展速度,这与互联网在人们生活当中越来越重要的位置是极不匹配的[ 《互联网理财产品的政府监管研究——以余额宝为例》,吕乔、朱志豪,《金融视线》,2015年3月]。

　　三是互联网规范位阶较低。我国出了已有的全国人大常委会发布的两个决定和其他法律的相关条款外,其余都是行政法规和部门规章,其中部门规章又占了绝大多数。国务院各部委根据本部门中雨互联网相关的职能制定了诸多部门规章,尽管便于所涉领域的管理,但也难以统一协调[ 《互联网法治化问题研究》,朱晓艳,《经营管理者》,2016年5月]。更重要的是,较低的位阶也决定了适用范围和执行力度的有限性,难以对互联网中的新兴权利形成有效的保障。另外,部门规章的处罚以警告和罚款为主,对于互联网违法行为的震慑力也很有限,因而也加大了互联网监管的难度。

　　2.内容性缺陷

　　关于互联网的立法不仅在结构方面存在缺陷,在内容方面也存在诸多改进的空间。

　　一是互联网立法体系滞后于互联网发展。法律具有天生的滞后性,互联网技术进步日新月异,不断出现新事物、新方法、新问题,对互联网法律法规造成一个极大的挑战[ 《互联网+的兴起与法律的滞后性》,吴志攀,《国家行政学院学报》,2015年7月1日]。我国互联网法律法规主要是建立在传统的法律基础上,虽然能对互联网不同领域的个别问题作出回应,但由于缺乏专门性,仍然无法解决日益增加的制度要求[ 《互联网法治建设存在的问题及其对策》,肖雪、胡承武,《法治与社会》,2017年2月]。

　　二是互联网法律法规缺乏可操作性。我国互联网法律法规多是原则性规范,宣示的条款比较多,相对笼统抽象,在司法实践中难以操作[ 《互联网法律规制的若干问题探讨》,张平,《知识产权》,2012年8月25日]。而且法律法规之间共通的内容没有统一的评价标准,也没有具体的执行标准,很难应对许多刚刚兴起的新兴权利侵害。

　　三是互联网法律法规存在立法空白。先行互联网法律法规中大多侧重行政管理部门的职权、管理措施、处罚措施等规制的制定,立法以禁止性规范为主,对互联网用户的权利保障存在诸多立法空白。诸如个人数据信息、大数据、互联网金融、互联网众筹等新兴互联网融资业务都亟需尽快制定相应的法律规范[ 《给予公益互联网更多法治保障》,祝越,《文汇报》2015年11月7日第7版]。

　　3.协调性缺陷

　　我国互联网的相关立法缺少系统的规划。在具体的立法实践中,时常是针对互联网的使用过程中出现的单一问题出台应对性策略的行政法规和部门规章,而这些行政法规和部门规章由于具体制定部门的基本和权限的不同而划分不同位阶,也因为规范的内容各有侧重,势必导致互联网法律法规之间的不协调和重复规定,法律之间难以有效衔接,与管理政策之间也难以匹配[ 《论我国互联网法律的立法完善》,王晓君,《学理论》,2017年1月5日]。所以,为了能给互联网维权和发展提供坚实的法律基础,加强晚上互联网立法工作迫在眉睫[ 《我国互联网法律中存在的问题研究》,房宇,《法制博览》,2015年2月15日]。

　　四、加强互联网新兴权力司法救济的建议

　　司法救济是根据相关法律规定,依法定程序通过诉讼的方式产生具有法律后果的强制救济的行为,是为公民的基本权利提供保障的最重要的制度,是最终极的救济方式。对于互联网新兴权利来讲,司法救济仍然是其受到侵犯而获得救济的重要途径,确立与之相对应的司法管辖机关以及明确与之相适应的司法途径都是加强救济而需要考虑的问题。对于目前互联网新兴权利的司法救济而言,主要有以下几点建议。

　　1.加强互联网新兴权利相关司法解释。对于互联网侵权行为的立法,可以分为逐步完善的三个层次,行政管理模式、司法解释模式、专门立法模式。行政管理模式是通过有关管理部门制定规范互联网侵权行为的部门规章和规范性文件,成本小、成文快,但是法律效力低,有时还容易冲突,只能是在目前缺乏互联网侵权行为专门立法的情况下的权宜之计。考虑采取司法解释模式对新出现的互联网侵权行为的情况作出明确的司法解释,通过司法解释的完善过程逐步过渡到未来对互联网侵权行为专门立法的模式。通过司法解释的不断出台,我们可以准确把握互联网的发展趋势和互联网犯罪的规律、特点,并借鉴发达国家的做法,逐步确立起评价互联网行为的统一标准,统一该领域的执法依据,为互联网领域的立法提供基础[ 《论互联网法》,《周汉华》,《中国法学》,2015年6月9日]。

　　2.扩大互联网新兴权利的受理范围。当社会共同的生活方式、特定道德、制度和价值,以及并非最不重要的经济发生变化时,这种权利状况就好发生应然与实然的分离,这时候新的权利的客观需要就产生了。一个社会共同体要生存要发展必须回应新的环境、新的知识、新的见解,提出新的要求,不断创设新的权利,互联网时代更是如此。在互联网环境下,出现了各种各样的新型诉讼,人们根据新的权利要求向法院请求救济的倾向越来越强烈,不管法院愿意不愿意都不得不肩负起这一重任。这些新的权利往往超出了现行法律所承载的权利体制和框架。有学者将之称为“形成中的权利”[ 《法学精英聚焦“互联网+法律”》,陈洋根、方剑锋,《浙江法制报》,2016年11月21日],即它是一种正当利益,但有些时候还不属于法律权利的范畴,需要通过法院裁判的确认转化为新的法律权利。对于“形成中的权利”的诉讼救济,是在没有相应的实体法规范的情形下进行的。这是一种“法律真空”,从权利既成的角度来考虑的话,法院不会给这种“形成中的权利”予以救济的机会。面对任何一个原告的司法救济请求,法官都会增加公民使用诉讼的机会或途径出发,尽量扩大诉之利益的范围。在这方面,美国的宣示判决制度承认就将来发生的权利或法律关系可能有确认利益,值得参考[ 《互联网全球治理的法治之道》,支振锋,《法治与社会》,2017年1月10日]。

　　3.建立指导性案例制度。在我国,案例指导制度是由最高人民法院和最高人民检察院确认并颁布的对当前全国性审判和检察工作具有指导作用的案例的制度[ 《论学者在案例性指导制度中的作用》,解亘,《南京大学学报.哲学与社会科学版》,2012年7月30日]。最高人民法院和最高人民检察院也各自根据自己的实际情况,分别颁布了《案例指导工作规定》,就什么是指导性案例作出了自己的解释。根据两高关于案例指导制度的设计,指导性案例不是司法解释的一种形式,而是与司法解释相并列的一种规则提供方式。当前,我国公检法三家对互联网侵权中的电子数据的取证、鉴定等制度尚未形成统一意见,加之公检法三家没有形成有效的沟通机制,可以说一定程度上意见影响了互联网犯罪的打击力度。指导性案例具有使法律由抽象编具体,由模糊变清晰,由缺漏变完整、由静态变动态的显著特征。一是对法律规范的强调和重述,即通过个案的裁判过程,将法律规范在案件事实中的适用具体化、实在化,让受众对法律的理解更具准确性。二是对法律规范的分析和解释,运用法律推理、释明等方法,对法律规范的精神在案件处理中的适用精细化、清晰化,实现案件事实与法律规定的相关姚姐之间达到内在的逻辑统一。三是对法律规范的补充和完善,在法律尚无明确规则的情况下,根据相关立法精神和原则,对存在局限的法律规范进行扩张化、延伸化,以使法律漏洞得到与立法原意、法律原理及法治精神相符的必要补充。