周治羌 郭瑞卿

　　随着认罪认罚从宽制度的全面深入推进，尤其是在精准量刑的情况下，要求检察机关对认罪认罚的犯罪分子提出是否适用缓刑的量刑建议。根据刑法第七十七条的规定，缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪应当撤销缓刑数罪并罚，那么，并罚后是否可再缓？检察机关是否可提出再缓的建议？笔者希望通过本文的浅析，让该问题能够得到较合理的解决，使检察机关在刑事诉讼中能更好地发挥主导作用。

　　一、在缓刑考验期内犯新罪和发现漏罪的犯罪分子，具备可适用缓刑的法律空间

　　在我国的缓刑制度中，只对累犯和犯罪集团首要分子作出了禁止适用缓刑的规定。因此，从法律规定的层面看，在缓刑考验期内犯新罪和发现漏罪的犯罪分子是有再次被判处缓刑的可能，当然也是有严格限制条件的。

　　（一）撤销缓刑的目的和数罪并罚的后果。一是刑法第七十七条的规定。通过对刑法第七十七条两款条文的比较发现，虽然均规定了应当撤销缓刑，但是两款对撤销缓刑的后果规定是不同的：当出现了再犯新罪或者发现漏罪的情形时，撤销缓刑的后果是数罪并罚，并未规定必须执行原判刑罚；当出现了违反相关规定且情节恶劣的情形时，撤销缓刑的后果是执行原判刑罚。由此可见，撤销缓刑并不等同于执行原判刑罚，否则该条第二款就没必要再作出“执行原判刑罚”的规定了。二是撤销缓刑的目的。通过前面的浅析，我们可以看出此处的撤销缓刑，并非不能再适用缓刑。那么此处为何要撤销缓刑呢？笔者认为原因有二：（1）为了数罪并罚，作出新的裁判。只有撤销了原来的缓刑，才有可能在数罪并罚后重新作出是否适用缓刑的裁判。否则同一个犯罪分子，既要暂缓执行原刑罚又要执行新刑罚，显然是不现实的。（2）基于通常情况的认识。对于犯新罪，往往认为有再犯罪的风险；对于发现漏罪，往往认为没有真正悔改和认罪伏法。因此规定先撤销缓刑，这也符合一般社会认知。三是数罪并罚的后果。刑法七十七条第一款规定，撤销缓刑后根据刑法第六十九条数罪并罚，刑法六十九条也未对数罪并罚作出禁止适用缓刑的规定。司法人员除了要具备一般司法认知，一定还要具体问题具体分析。

　　（二）适用缓刑的禁止性规定。一是适用缓刑的禁止性规定。根据刑法第七十四条的规定，仅对累犯和犯罪集团的首要分子作出了禁止性规定。可见，其他任何犯罪分子只要符合缓刑条件都可适用缓刑。对于累犯不适用缓刑，是由于累犯不思悔改，且均是故意犯罪，有理由相信有再犯罪的危险，归根到底还是其不符合缓刑适用条件。法律既然没有将缓刑考验期内犯新罪和发现漏罪的情形排除在适用缓刑之外，这充分说明了这种情形可以适用缓刑，也说明该条规定的撤销缓刑不等同于要执行实刑。二是法条的对比理解。根据刑法第七十六条规定，对于宣告缓刑的犯罪分子，原判刑罚不执行的前提条件是在缓刑考验期内无七十七条规定的三种情形，但并非出现漏罪或者新罪，就必须执行实刑。否则，这样的推理不符逻辑学要求，而且我国刑法禁止作出对犯罪分子不利的推理解释。刑法七十六条规定的是未出现三种情形的后果，刑法七十七条规定的出现三种情形的后果，故在具体适用过程中要对号入座，若七十六条作否定性理解仍然成立的话，则七十七条就属于多余法条。

　　综上分析，缓刑考验期内，犯新罪或者发现漏罪是否适用缓刑，终究还是要看数罪并罚后是否符合缓刑的条件。有观点认为，只是法律规定不严谨，如果再适用缓刑，违背了我国设立缓刑的意义。也有观点认为，撤销缓刑就意味着不符合缓刑条件，当然要执行实刑。笔者认为，法律虽然不能包罗万象，具有滞后性，但通过分析，不难看出我国刑法的严肃性和统一性，如果不可再适用缓刑，那么必然使得法条内部缺少统一性，而且和其他法条也相矛盾；再者，笔者认为刑法第七十七条之所以未规定是否可再适用缓刑，是完全符合缓刑设立的初衷，具有灵活性，更能体现法的平等性。

　　二、对犯新罪和发现漏罪可适用缓刑的具体分析

　　刑法七十二条规定，缓刑以被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子为适用对象，需同时具备四个要件“犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”，才可以适用。下面分别对新罪和漏罪情形进行分析。

　　（一）关于新罪并罚后可适用缓刑的理解与分析。犯新罪并不一定意味着犯罪分子有再犯罪的风险，需要具体分析，如具有防卫性质的过失犯罪、被害人有重大过错的故意犯罪等，在此，我们就不宜认为其有再犯的危险性。有观点认为，刑法七十七条第二款规定，应撤销缓刑，执行原判刑罚，根据举轻以明其重的原则，第一条规定的新罪总比违反规定要严重，显然其应该撤销缓刑，执行原判刑罚。笔者认为这样的观点是不能成立的，我们并不能想当然的认为新罪就比第二款的情形严重，其实第二款中对情节严重的认定实质上是从是否具备缓刑四条件来考量的，如缓刑犯实施违法违规行为时的主观心态是故意还是过失，客观行为的手段是一般还是恶劣。我们可以看出，严重违法的情形也是基于其不符合缓刑条件才有执行原判刑罚的后果。因此，我们不能不加分析地认为新罪当然比严重违法严重，就应当执行原判刑罚，还是要具体问题具体分析。

　　（二）关于漏罪并罚后可适用缓刑的理解和分析。通常情况下，发现了漏罪，意味着犯罪分子没有彻底如实供述自己的犯罪事实，认罪不彻底，这种罪犯往往不具备缓刑的条件，就应当撤销缓刑。但实务中存在漏罪的情况错综复杂，如漏罪轻微，或者由于犯罪分子对犯罪的认识能力有差异不以为是犯罪而未交待等，笔者认为存在这样的情况若符合缓刑条件，仍可宣告缓刑。如在缓刑考验期内，发现漏罪，但是该漏罪犯罪分子已经在原罪中如实供述过，只是司法人员因为各种主客观原因未进行侦查，此时我们不能因为司法人员办案存在的问题，就不加分析地认为该犯罪分子没有如实供述，让犯罪分子买单，这完全不符合我国刑法设立缓刑的初衷。是否可再缓，仍然是要回归到刑法七十二条的规定上来的。

　　三、司法实务中对“缓刑考验期内犯新罪或者发现漏罪可再缓”的现状和建议

　　司法实务中，在缓刑考验期内发现漏罪情形被宣告缓刑的裁判多于在缓刑考验期内再犯新罪的情形，但是都极少，裁判者通常持有审慎态度，一般会搞一刀切——判处实刑。这种做法表面看似符合法律规定，事实上是剥夺了罪犯的人身自由，不利于人权保障，更不利于对“要让人民群众在司法办案中感受到公平正义”司法目标的追求。

　　在认罪认罚从宽制度良好运行的背景下和“少捕慎诉少监禁”理念的深入贯彻落实下，笔者认为司法实务者对于缓刑期间出现新罪和漏罪的情形，要敢于适用缓刑，这正是对新罪和漏罪没有作禁止适用缓刑规定的目的之一。这样更有利于人权保障，有利于社会和谐稳定，也为社会主义现代化治理体系和治理能力提供了司法力量。

　　（作者单位：吕梁市检察院、交口县检察院）