沈海平

　　最近，大连13岁少年蔡某杀害10岁女童王某的案件在社会舆论中引发强烈震荡。案发后，蔡某被公安机关处以收容教养三年。尽管公安机关解释说，这已经是在现行法律框架下最严厉的措施，然而被害人家属及社会公众仍然难以理解和接受。依现行刑法，犯故意杀人罪最低负刑事责任年龄为14周岁，因不满14周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；必要的时候，也可以由政府收容教养。虽然我们充分同情和理解被害人家属及社会公众的情绪、情感，但依现行法律只能如此。

　　本案发生后，法律界关于刑事责任年龄之争又起：应否降低刑事责任年龄，以应对犯罪日益低龄化的问题？其实刑事责任年龄问题是个刑事政策问题，而非一个理论问题，无关是非对错，只在于政策选择。而政策选择则是一个社会问题，而非一个纯粹的法律问题。

　　就未成年人犯罪而言，核心其实并不在于刑事责任年龄问题，而在于如何在法律上建立对未成年人犯罪正当且有效的反应机制。而这又需要我们澄清一个观念：如何看待未达刑事责任年龄的人实施的严重危害社会的行为？依传统犯罪构成理论，行为只有全部符合犯罪构成四要件，才构成犯罪，缺少其中任何一个要件，行为就是无罪的。本案蔡某杀害女童王某，在客体、客观要件、主观要件上均符合故意杀人罪的构成要件，唯独在主体要件上，因为未达故意杀人罪最低刑事责任年龄，所以只能按“无罪”处理。也就是说，四要件体系对行为的评价只有两种结果：有罪或无罪，没有第三种结果。然而谁都知道，蔡某的行为是具有严重社会危害性的行为，依大陆法系阶层犯罪理论，这种行为是该当犯罪构成且具有严重刑事不法性的行为，与典型的“无罪”行为是完全不同的两个概念，可视为一种“事实上的”犯罪行为，仍应受到刑法的评价，接受刑事政策上的处遇。从本质上说，刑事责任年龄只是接受刑罚处罚的年龄条件，未达刑事责任年龄只是不能对行为人给予刑罚处罚，而非行为人“没有刑事责任”。

　　在现代大多数国家，在刑事政策和刑法体系上，刑事责任的实现都采用二元机制：一是刑罚，二是保安处分。其中刑罚是具有明确的法定性的，其裁量需要与（已然的）犯罪行为的罪质和罪量相均衡；而保安处分的裁量依据则是犯罪行为人（或者至少实施了该当刑法构成要件且违法的行为的人）的未然的犯罪危险性。如果说刑罚具有强烈的报应色彩，保安处分则以预防犯罪、防卫社会为本旨；刑罚以剥夺自由、财产甚至生命为内容，种类较少，而保安处分则可以针对犯罪（或违法）行为人的人身危险性，灵活采用各种处分措施，比如监护处分（如强制医疗，主要针对无责任能力的精神病人）、禁戒处分（如强制戒毒，主要针对吸毒成瘾者）、劳作处分（主要针对以偷窃、诈骗等为常业者）、司法感化院之收容（主要针对未成年犯）、保护观察（主要针对被宣告缓刑、假释者或刑罚执行完毕但仍有再犯倾向者）等。

　　就我国目前针对未成年犯的处遇措施而言，收容教养在功能上大致相当于一种保安处分，但它主要还是一种行政措施，未来应当考虑将其改造为正式的保安处分制度，并将其纳入司法程序之中。

　　（作者系国家检察官学院教授）