钱翠华

　　知识产权法官要有落实司法政策意识，牵住“以净化网络环境为基础，打击制造侵权”的“牛鼻子”，正确确定“高度盖然性证明标准”以及举证责任分配，以净化网络环境，努力构建网络空间命运共同体，共同推进网络空间全球治理。

　　知识产权诉讼“举证难”“赔偿低”，有知识产权客体无形性原因，有现行证据规则有待细化完善原因，也有司法实践对知识产权制造侵权在证明程度与举证责任分配的理解和适用上存在偏差。知识产权法官要有落实司法政策意识，牵住“以净化网络环境为基础，打击制造侵权”的“牛鼻子”，正确确定“高度盖然性证明标准”以及举证责任分配，以净化网络环境，努力构建网络空间命运共同体，共同推进网络空间全球治理。笔者以为，“以净化网络环境为基础，打击制造侵权”，这就是“牛鼻子”。主要基于：

　　一是知识产权客体无形性。物权客体有形，知识产权客体无形。拥有图片物权，不一定拥有图片著作权，图片著作权不是图片本身，而是图片所承载的作品。知识产权客体与其载体可分离，具有无形性。取证无形性客体与取证有形性客体，其“便利性”比较显而易见。知识产权客体无形性，直接制约知识产权诉讼“举证难”。

　　二是网络环境取证便利性。任何计算机等信息设备所在地均可取证，网络取证具有“便利性”。目前实体制造商前店后厂侵权易找但不常见，制造侵权呈现流动常态。通过网上向社会公众宣称“制造”侵权产品，是目前获取非法利益的新业态。若以“净化网络环境”为突破口，通过任何一台计算机等信息设备便可“便利”取证，有利于破解知识产权“举证难”“赔偿低”。

　　三是网络空间全球治理性。网络法治环境是营商环境的重要部分。努力构建网络空间命运共同体，共同推进网络空间全球治理，这既是落实国家政策，也是落实司法政策。落实到知识产权证据规则上，笔者以为，应牵住“以净化网络环境为基础，打击制造侵权”这个“牛鼻子”。俗话说，“打蛇打七寸”，知识产权侵权，要害在制造侵权；从源头上杜绝侵权，源头在制造侵权；销售侵权“合法来源”抗辩成立可免赔，制造侵权“合法来源”抗辩不采纳；制造侵权的赔偿数额，明显高于销售侵权的赔偿数额；诉讼正常状态是打击制造侵权而非打击销售侵权；懈怠打击制造侵权而只起诉销售商侵权的“维权新业态”，应引起裁判者的足够重视；以“净化网络环境”为基础，牵住打击制造侵权的“牛鼻子”，共同推进网络空间治理。

　　“法治是最好的营商环境”，牵住“牛鼻子”，从知识产权证据规则上助力优化营商环境，当前亟须致力于：

　　一是纠正理解与适用规则上的偏差。知识产权侵权赔偿数额很大程度上已是评价我国知识产权保护力度的重要指标，而制造侵权的认定直接决定赔偿数额的高低。牵住“牛鼻子”，以净化网络环境为基础，打击制造侵权，需纠正在证明程度与举证责任分配的理解和适用上存在偏差。例如，被告在网上宣称“制造”“经营模式为生产加工”，有观点认为，被告提交抗辩证据会导致原告证据“真伪不明”，原告还需进一步举证。笔者认为，被告抗辩证据诸如关于“聊天记录、报价单、工商信息、送货单，以及阿里巴巴店铺销售记录”等，是否会导致原告证据“真伪不明”，纯属法官自由心证。且不论该聊天记录等在聊天主体、时间、地点、产品名称、型号、颜色等是否形成证据链、是否具有证明力，也不论此类抗辩证据每案是否均可信手拈来，仅就法官自由心证而言，在证明程度与举证责任分配的理解和适用上，应立足体现不利于侵权人的证据规则价值观。在现有证据框架下，对“三无产品”，若被告在网上宣称“制造”“经营模式为生产加工”，即可认定原告举证符合“高度盖然性证明标准”，原告已完成举证责任，原告无需再举证，举证责任转移至被告，除非有相反证据足以推翻“未制造侵权”，人民法院应当认定被告制造侵权成立。

　　二是出台知识产权证据规则。“以事实为根据，以法律为准绳”，“事实”依靠证据证明，免证事实是特例。依靠证据证明的“事实”，包括法官认知、推定的自由心证过程，以及应遵循的知识产权特有的证据规则。现行证据规则，比如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，毕竟是针对民商事审判方面所具有普适性与权威性的证据规则，并未体现知识产权审判的特质。笔者提出“四梁八柱”建议，包括“司法公正”“诉讼效率”“保护创新”“平等保护”的“四原则”，“管辖法院”“受理案件”“审查程序”“审查标准”的“四框架”，“证据审查标准”“技术等专业意见审查标准”“合法来源审查标准”“现有设计与现有技术审查标准”的“四标准”，以及“管辖”“多元纠纷解决机制”“证明程度与举证责任分配”“先行判决与禁令”“确认不侵权之诉与不准予撤诉”“专利权评价报告效力”“请求保护技术方案及其变更”“证据妨碍规则”的“八柱子”，等等。笔者上述建议，旨在抛砖引玉，目的是促使现行证据规则予以细化完善，体现知识产权证据规则特质。

　　三是落实优化营商环境政策。“制造业是实体经济的基础，实体经济是我国发展的本钱，是构筑未来发展战略优势的重要支撑”。优化营商环境，保障实体经济发展，法治先行，证据规则到位，让制假售假侵害知识产权无处遁形。首先，证据规则规范裁判活动。事实依赖证据认定，裁判遵循证据规则规范，依法裁判是优化营商环境的重要方面，有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，打击制造侵权，保护合法竞争，平等保护市场主体的合法权益。其次，证据规则引导诚信经营。“自由、平等、守信”的契约精神是优化营商环境的现代文明的基础。网上向社会公众公开宣称“制造”“经营模式生产加工”，庭审却辩称系“虚假宣传”。我国广告法明文规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责”。若确属网上虚假广告宣传行为，法官在证明程度与举证责任分配的理解和适用上，必须坚守倡导与引导诚信经营的司法导向，原告已举证被告在网上公开宣称“制造”“经营模式生产加工”，此时，原告已完成举证责任，“相反证据足以推翻”的举证责任，转移至被告而非原告。第三，证据规则净化网络环境。优化营商环境，净化网络环境，网络空间全球治理，知识产权证据规则应积极作为。“三无产品”，无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品，国家工商行政管理总局颁布的《流通领域商品质量监督管理办法》第十三条明确规定，“销售者不得购进或者销售无厂名、厂址等来源不明的商品”。被告在网上宣称“制造”“经营模式生产加工”的产品，若系“三无产品”，裁判法官在证明程度与举证责任分配的理解和适用的自由心证上，应旗帜鲜明，理解好国家政策、落实好司法政策，保障实体经济公平竞争，保障实体经济创新活力。

　　总之，知识产权证据规则公开、透明、可预期，规范知识产权裁判活动，牵住“以净化网络环境为基础，打击制造侵权”的“牛鼻子”，助力优化营商环境，知识产权证据规则，可以作为，应积极作为、积极推进。