自1月25日浙江义乌出现假口罩事件后，近日，又有多地查处假口罩，引发社会广泛关注。疫情当前，口罩成为防护必需品，而流入市场的假口罩不仅没有防护效果，还有可能对身体健康产生严重的负面影响。

制售假口罩的行为应当依法予以严惩。那么，哪些制售假口罩的行为构成犯罪？构成何种犯罪？

问题一：生产销售假的医用口罩需要达到一定的销售金额才能入刑吗？

此次疫情中，国家卫健委推荐使用的口罩共4种，分别是：一次性使用医用口罩、医用外科口罩、KN95/N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩。国家食品药品监督管理局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》将医用防护口罩和医用手术口罩(即医用外科口罩)划为第二类医疗器械进行管理。2017年版《医疗器械分类目录》也明确将医用防护口罩和医用外科口罩分类为第二类医疗器械。此外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部最新颁发的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)的规定，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

因此，最新出台的规定将所有的医用口罩都纳入医用器材的范畴，加大了刑法的保护力度。制售的医用防护口罩和医用手术口罩如果不符合相应标准，只要足以危害人体健康，不需要造成实质的损害结果，也不需要销售金额达到一定的数额，就可以构成该罪。与此同时，结合《办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定，对该行为应当从重处罚。

需要注意的是，因医用口罩在被列为医疗器械的同时也属于一般的产品，因此也在生产销售伪劣产品罪的规制范围，即使制售的医用口罩不足以危害人体健康，但存在以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品，并且销售金额达到五万元以上的情况时，以生产销售伪劣产品罪定罪处罚。

问题二：生产销售贴标贴牌的口罩构成何种犯罪？

生产销售侵犯他人商标且质量不合格的假口罩的行为，既触犯了生产、销售伪劣产品罪，又触犯了销售假冒注册商标的商品罪，应当择一重罪处罚。在入罪标准上，二者是一致的，都是销售额五万元入罪，但销售伪劣产品罪第一档的法定刑为二年以下，销售假冒注册商标的商品罪为三年以下，后者第一档的法定最高刑更重。

因此，销售额在五万元至二十万元之间的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪；销售额在二十万元以上的，比较宣告刑后，择一重罪处罚。简言之，哪个罪名处罚较重，就选择适用该罪名。如果商家售卖的口罩仅仅是贴标贴牌的，经事后检验质量是合格的，则以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

问题三：生产商销售商以外的主体可能承担刑事责任吗？

商家售卖假口罩往往通过各大网络销售平台发布广告，如果审核、发布商品广告等信息的第三方平台对假口罩的情况明知，应当承担刑事责任。

结合《意见》和《解释》的规定，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成虚假广告罪，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

由此可见，生产、销售、广告宣传，假口罩流通的每一个环节都有刑事责任的承担主体，刑法对此类行为的规制是非常严密的。

(作者系北京市西城区人民法院刑事审判庭法官，本文由记者朱宁宁整理)