浅议非法虚拟货币交易所的刑法规制

　　摘要

　　近年来，随着区块链、虚拟币等概念的热炒，不法分子租用境外服务器设立非法虚拟货币交易所，利用虚拟货币交易进行违法犯罪活动。非法虚拟货币交易所常常采用“糖果”“空头”“拉人头”奖励、广告推广等手段招揽客户，发行代币或者提供币币交易、质押贷款、理财产品等服务，从中非法牟利。根据经营模式的不同，非法虚拟货币交易所的场景分别涉嫌非法吸收公众存款罪、诈骗类犯罪、非法经营罪、组织领导传销活动罪、开设赌场罪等犯罪，由于虚拟货币的特殊性，其犯罪金额的认定在实践中也存在一定的争议。今天浦东新区检察院检察官以一起集资诈骗案为例，简要分析虚拟货币交易所的主要经营模式以及行为定性，为司法实务提供参考借鉴。

　　第05版前沿观察

　　近年来，不法分子利用“区块链”“数字货币”等概念进行炒作，通过发行“空气币”“山寨币”等虚拟货币大肆敛财，进行非法集资、诈骗、非法传销等活动。为防范金融风险，2017年9月中国人民银行、中央网信办等部门联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》，2018年8月银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》，要求各金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务，并叫停各类代币融资、开展专项整治。今年3月，两高发布关于非法集资的司法解释，将虚拟货币交易作为非法集资活动的犯罪手段之一予以刑事打击。

　　随着对于境内虚拟货币交易所的严管清退，不法分子大多将服务器设置在境外，通过网络沟通联络组织交易，加之虚拟货币的数字化与匿名性，此类案件在证据搜集、行为定性、数额认定等方面在司法实践均存在诸多争议，本文以王某集资诈骗案为例，简要分析虚拟货币交易所的主要经营模式以及行为定性。

　　典型案例

　　2018年12月，王某开发运营“TS通证社区”微信小程序，为投资人提供机票、火车票等订购服务，并赠送投资人“TS”虚拟货币，以持币分红为诱饵吸引投资人投资购买TS币。后王某委托他人开发“TS公链”“TS钱包”，并租用网络虚拟服务器设立虚拟货币交易所，推出TSC虚拟货币并以1:1比例换购投资人原持有的TS虚拟货币，同时在交易所内推出“TSC100超级合伙人”“CSNS权证”等系列虚拟币投资项目，通过编写项目“白皮书”等方式炒作投资价值，利用互联网、微信聊天工具等进行公开推广，宣传通过持币锁仓可获高额收益或分红，承诺到期回购，向社会不特定公众非法募集资金。

　　2020年4月，王某终止项目分红及回购承诺，导致交易所内TSC等虚拟货币迅速贬值，并终止交易所运营维护，恶意侵吞投资人资金。

　　主要经营模式

　　（一）常见“获客”手段

　　1.“糖果”“空投”免费赠币。

　　“糖果”“空投”都是不法分子吸引投资人投资新发行代币的惯用手段，二者都是给用户免费发放代币，区别是派发方式不同。“糖果”是区块链项目方给早期用户奖励的代币，直接派发给参与活动的用户，等待项目上线交易所后，赠送的代币可以在交易所直接交易。而“空投”是项目方选择一个时间节点，根据某种代币的资产分布情况，按一定比例赠送代币给潜在用户。以本案为例，王某早期在其开发运营的“TS通证社区”微信小程序中向投资人免费赠送“TS”虚拟货币，并宣称持币可以分红且具有升值空间，通过派发“糖果”吸引投资人，投资人逐渐从免费获币开始通过“币威”钱包等方式直接向王某购买TS虚拟币，以期获得持币收益。后期运行虚拟币交易所后，除了自行开发的TSC币外，还引入PH、GWT、MTF、MT等多种虚拟货币项目，通过“空投”对项目进行持续激励，吸引投资人购买持币。

　　2.“拉人头”奖励。

　　“拉人头”是传销组织常见的盈利方式，现代商业模式从中衍生“分享营销”模式，即把资源分享给别人从而获得经济收入，是消费者与消费者的资源共享，通过分享活动、分享产品、分享内容来增加免费流量，从而提高成交。不法分子以此诱骗投资人秒变“代理商”，无需见面、无需培训、几乎零成本即可快速形成强大的营销团队。以本案为例，王某在其“超级合伙人”项目中，宣称超级合伙人每邀请一个新人加入，可获得新合伙人锁仓TSC数量3%返佣，或者推荐分享即可获得上币费等。通过此种方式，促成更多人加入到王某创造的“虚拟帝国”中，不少投资人变成交易所投资顾问、微信群管理员、交易所币商等，积极分享吹捧项目投资价值，共同参与到虚拟币交易活动中。

　　3.鼓吹宣传造势。

　　通过微信群、互联网平台等推广虚拟币交易网站，甚至购买搜索网站广告位和排名，鼓吹虚拟货币的升值空间，营造火爆假象。以本案为例，王某购买“北京币世界”等网站的网络广告服务，同时创建近两百个微信群，并自行编撰项目白皮书，包装虚构创始团队经历、合作方背景、应用前景及投资价值等，在微信群、币世界等网络平台上发布，宣传持币即能坐等上涨、定期分红、高价回购等，并定期发布周报，宣传TSC虚拟币的交易及分红情况，造成交易红火、分红可观的假象。但实际上，项目背景、创始团队均系虚构，应用程序也仅是推广手段，其交易所收取的手续费根本不具有持续分红或者回购的能力，资金运转不具有可持续性。

　　（二）主要交易场景

　　为增加交易所活跃度、提升交易量及增加客户“粘性”，交易所一般会综合提供多种交易场景，主要有以下几种：

　　一是发行代币。即交易所自行发行虚拟代币用于销售，发币数量、价格等一般均由交易所（发行方）控制。投资人可以法币或者“比特币”“泰达币”等主流虚拟货币直接购买交易所代币。

　　二是币币交易。即除自行发币外，交易所同时上线其他虚拟货币（如ETH等）供投资人自行投资交易，交易所仅收取投资人交易手续费以及项目方“上币费”或佣金等。

　　三是质押贷款。即提供虚拟货币质押借贷业务，债务人可以提供虚拟货币进行质押借贷，通过交易所居间撮合或者由交易所自行出借虚拟货币或者法币，交易所赚取撮合手续费或者利息。

　　四是理财服务，即提供固定收益类、分红回购类等多种理财服务，产品年化收益率根据项目标的、时间期限长短有所区别。如本案中王某在交易所内推出TSC超级合伙人项目，该项目1-6期承诺分红并回购，第7期承诺年化率24%；推出的CSNS权证申购项目，要求投资者以TSC申购，宣传申购结束后高价执行反向申购或激励活动。

　　不同经营模式定性分析

　　近年来，在监管部门的严厉监管下，大型虚拟货币交易平台如币安、火币网等相继发布公告退出中国大陆市场并对大陆用户进行清查，但仍有不少小型虚拟货币交易所租借境外服务器在境内非法从事虚拟货币交易活动，涉虚拟货币交易的刑事案件也频繁发生，司法实践中对于此类案件的处理仍存在一些争议和分歧。

　　（一）非法吸收公众存款罪

　　虚拟货币交易平台通过公开发行虚拟货币向社会不特定公众募集法币或者虚拟货币，并且承诺或者变相承诺固定收益，如对区块链技术的应用场景项目及持币可能带来的“静态收益”加以宣传，设置分红回购等投资回报。或者是在交易所内发行固定收益类理财产品，通过互联网、微信等公开渠道向社会不特定公众募集法币或者其他主流虚拟货币。该经营模式一般具有“非法性、公开性、利诱性、不特定性”，符合非法吸收公众存款罪的基本特征。也有观点认为公开发行代币涉嫌擅自发行股票、债券罪，但笔者认为发行代币与发行股票、债券的属性以及行权方式不同，以非法吸收公众存款罪定性更为恰当。

　　实践中，对于通过发行代币或者理财产品募集法币的行为认定为非法集资无争议，但对于募集虚拟货币是否可以认定为非法集资存在不同认识，焦点在于虚拟货币是否属于“存款”或“资金”。有观点认为，“存款”或“资金”应仅限于法定货币，非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理秩序，虚拟货币虽然具有财产价值，但在我国不具有法币属性，虚拟货币交易未破坏国家金融管理秩序，不能成为非法吸收公众存款罪的犯罪对象。笔者认为，与传统的虚拟游戏币如Q币等不同，代币尤其是主流虚拟代币在市场上具有较强的流通性，且与法定货币锚定一定的兑换比率，可以通过各种渠道兑换成法定货币，虚拟货币仅是作为兑换法定货币的工具，隐藏其后的仍然是法定货币，非法募集公众资金的犯罪目的仍可实现，因此可以成为非法吸收公众存款罪的犯罪对象。

　　（二）诈骗类犯罪

　　常见于“空气币”“山寨币”“传销币”等代币发行场景中，此类代币并非基于“公链”开发，而是通过“私链”“以太链”等方式开发，发行方可通过交易机器人自动摆放买盘和卖盘的方式控制投放量、交易价格及交易量，俗称“摆盘”。同时，配合各种宣传手段大肆炒作投资价值，并承诺持币锁仓可获高额收益及分红等吸引投资人参与炒币。实际上，上述代币不具有盈利可能性，为维持分红、回购等激励措施只能通过“借新还旧”不断“吸血”，待冲高币值后大肆抛售、卷款逃匿。以本案为例，王某在运营交易所一段时间后，突然宣布终止项目分红及回购承诺，导致交易所内TSC等虚拟货币迅速贬值，并终止交易所运营维护，致投资人交易所钱包内虚拟货币无法提取，以此侵吞投资人资金。

　　该种行为模式中，如果具备非法集资类犯罪“四性”基本特征的，可以认定为集资诈骗罪。对于具有非法占有目的，但不具备非法集资类犯罪“四性”特征尤其是“利诱性”的，如设置虚拟货币交易虚拟盘，交易系统相对封闭或者与客户进行对赌，并未投入真实交易市场；交易所控制虚拟货币交易价格、交易量及交易行情，控制影响K线图涨跌，配合反向交易建议、限制出入金、诱导频繁操作、追加资金等手段，侵占客户资金等可认定为诈骗罪。

　　（三）非法经营罪

　　非法经营罪系“法定犯”，虚拟货币交易虽违反中国人民银行、中央网信办等部门联合发布的公告、风险提示等，但上述公告等不属于国家规定，在缺乏行政违法性的前提下，认定非法经营罪的依据不足。

　　但通过发行稳定币[稳定币是和某个标的（一般系法币）保持稳定兑换比例的加密货币，此种货币在一段时间内的价格不会有太大变化，是区块链技术诞生后才有的一个货币类别，在加密领域中稳定币具有价值尺度的功能，常见的稳定币包括泰达币（US鄄DT）、比特币（BIT）等，因法币与商品和服务之间的兑换比例相对稳定，因此稳定币最终锚定对象是商品和服务，也就是实际的购买力。]的方式实现法定货币与虚拟货币的兑换则有可能构成非法经营罪。

　　一是非法从事资金支付结算业务。以本案为例，王某在交易所内开发稳定币CNDT，设置CNDT与人民币汇率为1:1，投资人可以通过微信、支付宝、银行卡转账等线下模式（OTC）以人民币等额兑换稳定币CNDT，王某将CNDT充值到投资人交易所钱包，投资人即可使用CNDT在交易所购买兑换其他虚拟货币。有观点认为，无论稳定币或是其他虚拟货币都仅是数字商品，此种行为均系商品互换的以物易物行为，并非支付结算活动。笔者认为，应当根据其开发或使用稳定币的主观目的及客观行为进行实质性判断。行为人通过实际控制的账户接受他人资金，再根据客户订单要求实现虚拟货币与法币的兑换，并从中牟利，充当“中介”的角色，如使用比特币、泰达币等主流虚拟货币作为稳定币实现法币的跨境支付结算，其行为违反《商业银行法》相关规定，危害支付市场秩序和安全，符合两高司法解释关于“其他非法从事资金支付结算业务”的情形，可以非法经营罪予以定罪处罚。二是非法进行外汇兑换业务。行为人以甲种法定币购进稳定币，再以稳定币购进乙种法定币，如以人民币买进稳定币再以稳定币买进美金，稳定币实质上成为一种逃避监管的工具，其实质上是以稳定币为媒介实现了外汇买卖，属于人民币与外汇的汇兑业务的，符合在指定交易场所外进行外汇买卖的情形，可以以非法经营罪定罪处罚。

　　另外一种可能构成非法经营罪的经营模式是质押借贷业务。目前，不少虚拟货币交易所可接受比特币、泰达币、以太坊等相对稳定的主流虚拟货币为质押物，出借法币或者其他虚拟货币，质押率在30%-70%不等，投资人质押借贷的目的一般系为了投资交易所内上线的项目，类似“股票配资”业务，交易所为投资者炒币提供配资杠杆，并收取一定利息。如本案王某在TSC100交易所开放质押借贷功能，质押借贷协议约定质押资产为交易所发行的代币TSC，借贷资产为交易所稳定币CNDT（与人民币汇率1:1）或者人民币（线下支付），借贷期限为1-3个月的短期贷，利率约定1%/月。交易所推出质押贷款业务的主要目的一般是为了推广代币、吸引客户、增加交易量，而非贷款利率，但如果存在“砍头息”或其他隐形费用，利息总额超过36%利率红线，符合相关非法放贷司法解释规定的，则可能构成非法经营罪。

　　（四）组织、领导传销活动罪

　　在“空气币”“山寨币”“传销币”项目发行推广中，有的虚拟货币交易所采用“拉人头”模式发展“下线”，除了承诺持币即可获得高额静态收益外，另外设置直推或间推奖励，通过“人头数”“层级数”复式计酬方式，诱导投资人不断发展下线以获取动态收益，投资人主要获利模式在于发展下线、扩大团队规模，以享受团队管理奖励。在此种情形下，虚拟货币交易所实际上是一个传销平台，如达到组织、领导传销活动罪的立案追诉标准，对其中起到组织、策划等主要作用的人员可以组织、领导传销活动罪定罪处罚。而对于基于投资而积极参与推广发展下线的“投资人”，要充分考虑其作用和地位，综合考量刑事处罚的必要性，不宜一律以组织、领导传销活动罪定罪处罚。

　　（五）开设赌场罪

　　有的虚拟货币交易所以营利为目的，提供虚拟货币投注服务，客户可铆钉某种虚拟货币选择买涨或者买跌，根据实际的涨跌结果决定输赢，交易所收取每笔交易手续费，此种行为实质上是以营利为目的，为投资人提供一个赌博平台，虚拟货币交易所的行为可构成开设赌场罪。如本案中，王某在交易所上线币神争霸项目，玩家以TSC作为上币费，下注竞猜BTC每分钟的涨跌，如猜中，盈利在25%-30%；如未猜中，下注本金全赔，进入平台备用金。

　　诈骗金额的认定

　　由于虚拟货币交易所服务器大多设置在境外，往往无法调取完整的交易数据，且交易所一般系以虚拟货币进行交易结算，对此应当如何计算诈骗金额司法实务中存有争议。以上述王某集资诈骗案为例，主要有以下争议焦点：

　　（一）出入金既有法币又有虚拟币，集资诈骗数额如何计算。法币一般通过场外OTC模式进行交易兑换，金额可通过银行流水予以查证，但以虚拟货币出入金的情况因价格随市场波动，如何认定犯罪金额争议较大。实践中，一般采取市场中间价换算，即计算一段时间内的平均价值予以换算，也有的司法机关根据有利于犯罪嫌疑人的原则，以交易过程中虚拟货币对应的最低值人民币作为换算依据。如因客观原因导致后台数据无法调取或者恢复的情况下，也可以结合报案人报案材料、转账流水等予以认定。

　　（二）交易所在运行过程中存在“糖果”分发、“空投”、分红及回购等情况，是否应当从集资诈骗金额中扣除。根据最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（2022.3）规定，“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。”因此，本案中涉及的“糖果”“空投”以及支付的软件开发费用、广告费用属于犯罪成本不予扣除，但王某在经营过程中对客户手中持有的CNDT稳定币进行过“回购”，因“回购”行为属于案发前归还数额，应当予以扣除，至于分红可视为利息参照司法解释执行。

　　（三）案发时客户持有的虚拟货币价值是否应当从犯罪金额中予以扣除。此种情况应当区分对待，如果持有的虚拟货币仍然可以正常提取且在其他交易所可正常交易兑换，可流通且具有实际价值，则可以按照上述规则进行折算并从犯罪金额中予以扣除，但如果系关停交易所导致虚拟币无法提取，或者系“垃圾币”根本无法流通没有实际价值，则不予从犯罪金额中扣除。