□ 陈山 李冲宇

　　一、刑法轻微罪体系对于中国式现代化有重要意义

　　党的二十大胜利召开，开启了以中国式现代化全面推进中华民族伟大复兴的新征程。中国式现代化，必须坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化。《法治中国建设规划（2020-2025）》指出，“制定和修改法律法规要着力解决违法成本过低、处罚力度不足问题。”当前，中国社会治理正面临风险社会的各种挑战：互联网生态纷繁复杂、高速公共交通不断扩张、环境资源危机四伏……为了积极应对风险社会，维护公共安全与社会秩序等重大利益，积极主义的刑法观成为国家治理的重要路径选择，通过不断增加的刑法修正案将越来越多的早期化、边缘化的轻微危害行为纳入到刑罚处罚范围，诸如“危险驾驶罪”“代替考试罪”“高空抛物罪”“妨害安全驾驶罪”等，加大了轻微危害行为的违法成本与处罚力度。可见，中国特色的轻微罪体系正在加速构建，有力地推进了国家治理体系与治理能力现代化。

　　常见、多发的轻微危害行为“犯罪化”之后，必然将大量人群纳入犯罪人口之列，其不仅仅面临着刑罚处罚，也面临着整个法律体系为其设置的“刑罚附随后果”。所谓“刑罚附随后果”，也称为“犯罪附随后果”，是指犯罪人在接受刑罚处罚之外，承担的其他法律法规、规定附加的各类“资格剥夺”与“资格禁止”。例如，《教师法》规定，故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚，教师资格自动丧失或者不能取得教师资格；《建造师执业资格制度暂行规定》规定，有犯罪记录的，不能取得建造师资格等。因此，“刑罚附随后果”属于整个社会应对犯罪的负担性成本，犯罪人面临刑罚之外广泛的权利剥夺、限制，具有重要的威慑犯罪与预防犯罪功能。然而，我国传统的“刑罚附随后果”制度无法完全有效匹配正在构建的轻微罪体系，必须同步启动改革。

　　二、传统“刑罚附随后果”成为轻微罪体系无法承受之重

　　积极的刑法观开启了我国刑法的轻微罪体系构建，改变了传统违法行为与犯罪行为“二元分峙”的规范格局，将大量轻微危害行为纳入了“犯罪圈”，寄意刑罚的积极介入应对现代风险社会的治理。传统上属于轻微违法行为的，面临的是较轻的行政处罚甚至仅是民事制裁，顶格往往是行政拘留。从轻微违法行为违法成本不高、处罚不足的角度看，将其中较为严重的类型纳入“犯罪圈”增大其违法成本，具有重要意义。但是，一旦纳入“犯罪圈”必然面临着整个法律体系广泛存在的“刑罚附随后果”，使得适度抬高违法成本的本意，可能变形为大大提高了违法成本，成为轻微犯罪人无法承受的重负，从而产生不公正的质疑。以危险驾驶罪为例，危险驾驶罪入刑十年，因危险驾驶罪被定罪的人员高达300万，平均每年30万人因犯危险驾驶罪被定罪判刑，危险驾驶罪也于2019年代替盗窃罪成为第一高发的“首罪”。越来越多的实证资料显示，社会上存在着非常强烈的废止危险驾驶罪的呼声，其主要理由之一就是因为传统“刑罚附随后果”制度给予轻微犯罪人过多的“资格剥夺”“资格禁止”，已经成为一种极其严峻的社会不公。

　　我国传统“刑罚附随后果”制度不仅覆盖领域广泛，而且面临着随意扩展的风险，不符合罪刑均衡的现代制度要求，也与法治社会充分尊重公民权利的精神有违。一是，传统“刑罚附随后果”制度相对于轻微罪而言过多、过重。有研究显示，我国《公务员法》《检察官法》《法官法》《海关法》《公证法》《执业医师法》《教师法》《律师法》等20多部法律规定了各类“刑罚附随后果”，对犯罪人赋予了广泛的“资格剥夺”与“资格禁止”。这套体系对于传统犯罪而言或许能够体现出罪刑均衡原则之精神，但在构建中国特色的轻微罪体系的今天，将其没有差别地运用到轻微犯罪人身上，显然超过了其承受能力。二是，“刑罚附随后果”的创制来源过于开放，不限于全国人大制定的法律，在行政法规、地方法规、部门规章，甚至一些规范性法律文件之中均有多多少少的存在，对公民权利的剥夺、限制过于随意。例如，广电总局制定的部门规章《广播电视编辑记者、播音员主持人资格管理暂行规定》第九条规定“因故意犯罪受过刑事处罚的”不得报考广播电视编辑记者、播音员主持人。《立法法》第八十条、第八十二条规定，没有法律或者国务院的行政法规、地方法规的依据，部门规章、规范性法律文件不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。很显然，我国传统的“刑罚附随后果”制度亟需 一场“法治体检”。

　　在我国传统犯罪体系之中，犯罪绝大多数均属于较重的犯罪，而与之匹配的“刑罚附随后果”广泛存在于各类法律法规、规定之中，对犯罪人规定了广泛的权利剥夺与限制，有效地威慑、预防了犯罪。但是，这对于传统犯罪，或许能够很好地实现罪刑均衡的刑法基本原则要求，符合社会正义观念。但随着我国开启构建轻微罪体系，原有的“刑罚附随后果”制度体系就必须进行配套改革，否则会导致轻微犯罪人过度被剥夺，随着轻微罪的广泛存在、大量适用，轻微犯罪人群规模越来越大，势必造成广泛的社会对立情绪，不利于社会团结与社会稳定。因此，必须进行传统“刑罚附随后果”制度改革。

　　三、“三位一体”积极推进我国传统“刑罚附随后果”制度配套改革

　　其一，在《立法法》中明确规定“刑罚附随后果”原则上必须经由“法律”规定，否认在“法律”层次以下的“刑罚附随后果”的合法性。将《立法法》第八条“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚”修改为“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪、刑罚及刑罚附随后果”。这样将“刑罚附随后果”的制定权统一纳入到较高层级的“法律”之中，由国家法律统一设置犯罪与刑罚及“刑罚附随后果”，破解在法律体系之中随意添附“刑罚附随后果”的体制之弊。

　　其二，进一步清理我国现行法律体系之中的各类“刑罚附随后果”，根据犯罪轻重详细规定各类“刑罚附随后果”的适用条件。一是，严格区分故意犯罪与过失犯罪，除安全管理、安全生产类劳动权利外，普遍承认过失犯罪不适用“刑罚附随后果”。二是，严格区分重罪、轻罪、微罪，对于微罪原则上不适用“刑罚附随后果”，对于轻罪应当体现出与重罪“刑罚附随后果”的较大区分度。

　　其三，设置轻微罪前科消灭制度。对于轻微罪，人民法院对犯罪人在服刑期间、服刑期满后的悔过表现，是否达到了遵纪守法不致再犯新罪等项进行考察，经法院审查通过后，对申请人作出撤销前科的裁定，从而消除犯罪与刑罚记录，“刑罚附随后果”自然消灭。

　　作者陈山系四川师范大学法学院教授，李冲宇系大邑县人民检察院检察长