公司报偿交易的治理漏洞及破产法规制

　　作者 漆昌国（四川省委党校法学部）

　　公司报偿交易是指给股东、高管等公司控制权人带来收益的交易，比如利润分配、减少注册资本、股份回购、抽逃出资等。其中，有些交易是中性的，即交易本身不存在好坏优劣；而有些交易则存在侵蚀公司价值的情形，把公司价值流向特殊利益群体。立法或公司章程本应规定一定的标准以制约或规范此类行为，界定不符合标准的交易属于侵蚀公司价值的不良交易。利润分配、减少注册资本、股份回购属于待甄别和界定的交易。抽逃出资本身就是不良交易，被立法明文禁止。

　　我国公司法当前规范公司报偿交易奉行的是资本维持规则。以利润分配为例。根据公司法第一百六十六条，公司只要弥补亏损并按照法定的注册资本比例提取公积金后，就有权对所余税后利润进行分配。这种分配规则没有考虑企业的实际偿债能力，可能导致企业分配利润与债权人保护之间的冲突。一个公司账面上的净资产大于其实收资本（或股本）与公积金之和，固然表明资产负债表上的资产总额是多于负债总额的，而且二者之间的差额大于实收资本（或股本）与公积金之和。但是，公司账面资产大于负债，并不见得公司有能力在债务到期时清偿债务。换言之，企业可能无法通过实际清偿力判断法的检测。

　　公司报偿交易的本质是把公司的价值流向股东、高管等特殊利益群体。其中，有的交易，比如利润分配，没有对价，即公司价值净流出；有的交易有对价，比如股份回购。对于没有对价的交易，因为价值从公司净流出，所以，交易本身对公司及债权人产生负面效应，即公司价值被侵蚀，债权回收的价值基础被削弱甚至剥夺。从保护公司及债权人利益角度，需要按照偿债能力的角度对这种没有对价的交易进行规制。对于有对价的交易，则有必要从偿债能力的角度对即将到期的债权人的利益进行保护。

　　不过，按照公司法资本维持的标准可以分配的利润，按照破产法的标准可能导致分配利润后公司陷入无力偿债的困境。因为破产法规定的破产条件包括三种情况，除了第一种情况要求的资产大于负债与公司法的资本维持规则吻合外，还有“明显缺乏清偿能力”标准和“明显丧失清偿能力”标准。这就可能出现一个尴尬的场景，即某公司按照公司法分配了利润后，按照破产法达到破产标准。一个达到破产标准的公司，其债权人成为直接受害者。

　　我国司法实践中出现过这种案例。在江苏省东晟金属材料有限公司（以下简称“东晟公司”）诉江苏省燃料总公司等案中，法官审查东晟公司破产案受理前（约1年半之前）发生的一次利润分配的合法性时，只是依据《公司法》第166条，从资产负债表层面考虑了公司有无可分配利润，是否提取公积金，而没有对利润分配前，东晟公司发生的分公司高管挪用4000余万元资金无法收回，是否损害东晟公司清偿能力的问题予以考虑。固然，从《公司法》角度来看，法官的判 决无可厚非；但是，如果将《企业破产法》的偿债能力标准和《公司法》的利润分配规范结合起来考虑，不难发现其中有悖事理之处。

　　前文所述公司报偿交易属于我国当前公司法明确规定的交易。实际上，从广义的角度，导致公司价值流向董事、高管、控股股东等特殊利益群体的交易还有很多。比如，公司（尤其是上市公司）向高管慷慨发放薪酬。如果仅仅从公司法层面观察公司报偿交易，可能会出现这样的局面，即某一公司报偿交易符合公司法规则，但是，从破产法的角度观察，公司报偿交易侵蚀了公司的偿债能力，损害了公司及债权人利益。从完善公司治理的角度，有必要从破产法路径规范公司报偿交易，弥补公司法留下的公司治理漏洞。

　　在公司法适用资本维持标准规制公司报偿交易陷入治理困境的背景下，有必要寻找破产法路径协助公司法规制公司报偿交易。其基本路径有两个。第一，在判断公司报偿交易的合理性与合法性时，用破产法的公司偿债标准补充公司法的资本维持标准。第二，对于确定不合理或不合法的公司报偿交易，用破产法的撤销权制度追回公司支出的报偿，进一步约束公司报偿交易，达到事前治理（ex ante governance）的效果。显然，这两个路径不是彼此独立，而是相互联系且相互促进的。我们以一个典型的美国破产重整判例来分析两个路径的法理基础及运行效果。

　　在In re Omni Mechanical Contractors案，从1986年初开始，债务人Omni Mechanical Contractors（以下简称Omni）的财务状况就急剧恶化。债务人公司于1987年5月22日申请适用美国破产法第11章进行破产重整。1989年1月4日，该案被转化成第7章破产清算。从1986年初开始，债务人的财务状况就急剧恶化。

　　清算程序中的托管人（trustee,类似我国破产法中的管理人）向债务人的前股东、董事长兼总裁兼高管Riley发起撤销权之诉，希望为破产债务人及债权人追回一些资产。托管人的诉讼请求包括八项，其中一项是要求撤销公司向Riley回购股票的交易。 交易的基本情况是，公司向Riley作价80000美元回购股票，以一部奔驰车作为价款交付给Riley。托管人分别依据联邦破产法和州法指控奔驰车交付行为构成偏袒性转让和欺诈性转让。

　　法院审查认为，奔驰车转让时间超过破产申请一年以前，故不适用破产法中的欺诈性转让。但是，法院认为托管人可以适用田纳西州的欺诈性转让法要求Riley返还价款。法官的理由是，根据田纳西州欺诈性转让法，只要当事人（企业或自然人）在转让财产或承担义务时没有偿债能力或者转让财产或承担义务的行为导致当事人丧失偿债能力，而且转让财产或承担义务没有获得公平的对价，则该转让财产或承担义务的行为构成欺诈性转让。

　　法官进一步用资本维持标准分析欺诈性转让，认为，如果公司从事转让行为后导致公司资本减少到不合理的程度，那么该转让行为对公司当时的债权人以及公司后来经营中产生的债权人来说，都构成欺诈性转让。法官还对偿债能力的标准进行界定，认为如果当事人当前可售财产的公平价值（present fair salable value）低于其所应支付的到期债务数额，则其处于丧失支付能力状态。法官认为，不论是按照资产负债表标准，还是衡平清偿能力标准，股票回购时或者回购后，公司都处于无力偿债状态。

　　最后，法院对交易对价进行分析，认为股票回购的时候公司已经处于严重财务困境，其股票价值已经很低（可能是负值）。由此判断，转让交易的对价是不公平的。

　　最后，法院判决托管人有权追回相当于奔驰车价值的价值。

　　我国当前立法对高管薪酬发放及薪酬激励机制、股份回购、公司分红等的规定基本上呈现出原则性、宣示性特征，缺乏从公司清偿能力的角度规范公司现金、财产流出交易的具体规则，导致公司法实践中频繁出现公司破产前高管照拿天价年薪，上市公司先慷慨分红，再融资补充流动性的现象。针对当前立法对公司治理中公司报偿交易规制的不力，有必要从破产法角度加强以债权人保护胃导向的公司治理。