王某（化名）以长宏公司（化名）违法终止劳动合同为由，起诉长宏公司要求支付违法终止劳动合同赔偿金。一审法院认为长宏公司对王某调岗存在合理性和必要性，从而认定在王某不同意调岗的情况下，长宏公司终止双方劳动合同并无不当。一审判决作出后，王某不服，向北京一中院提起上诉。近期，北京一中院审结该起案件，依法改判支持王某的诉讼请求。

　　王某与长宏公司签订的第一份固定期限劳动合同，约定王某从事会计工作。之后双方续订劳动合同，约定第二份劳动合同到期时间为2020年3月31日。王某于2019年4月23日生产，于2020年4月22日哺乳期结束，当日长宏公司与其解除劳动合同。

　　在双方协商续签第三份劳动合同的过程中，长宏公司以王某休产假期间的工作岗位已由新招聘的员工接替为由拒绝提供王某原来的会计岗位，并为王某提供了三个岗位供其选择：一是派驻于子公司的财务经理岗位，该岗位位于河南；二是审计员岗位，审计对象包括长宏公司及其外地子公司，审计员工作与财务工作相关联；三是研发助理岗位，系研发部针对产品的研发岗位。

　　王某要求继续在原会计岗位上履行劳动合同，不同意上述调岗。长宏公司认为，王某在合同到期后，在公司已提供三个调岗选择的情况下，拒绝就调整后的岗位与该公司订立无固定期限劳动合同，故在王某哺乳期结束后，与其终止劳动合同。

　　王某认为，自己有权拒绝调岗，长宏公司以此为由终止劳动合同违法，因此以要求长宏公司支付违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、年终奖为由向劳动争议仲裁委员会提出申请。仲裁委员会部分支持了王某违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，驳回其他仲裁请求。

　　王某不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼。一审法院认为长宏公司终止双方劳动合同并无不当，判决长宏公司向王某支付终止劳动合同经济补偿金47 190元，王某不服一审判决，于法定期限内提起上诉。

　　二审法院经审理认为，首先，王某与长宏公司已经连续签订两份固定期限劳动合同，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的可以解除劳动合同的情形。王某已多次告知长宏公司双方之间应签订无固定期限劳动合同。在此情形下，长宏公司无权选择终止劳动合同，而应当依法与王某订立无固定期限劳动合同。对无固定期限劳动合同内容，双方应平等协商。本案中，王某提出关于岗位的意见，系行使缔约磋商的权利，其因双方未能就岗位达成一致意见而未续签劳动合同，不能当然视为无正当理由拒绝续签劳动合同。

　　其次，关于岗位调整，双方的核心争议焦点在于长宏公司提出的变更劳动合同约定的岗位是否符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。长宏公司提供给王某选择的三个岗位或在工作地点上有所变化，或在工作内容上有所变化，均实质性变更了原劳动合同约定的工作岗位权利义务内容，且在通勤成本、对家庭生活的影响、对业务技能的要求等方面使劳动者具有更重的负担。故长宏公司提出的以调岗为前提的续签劳动合同条件，不符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。

　　再次，《中华人民共和国劳动法》第五十八条第一款规定：“国家对女职工和未成年工实行特殊劳动保护。”《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”本案中，长宏公司对王某进行调岗的理由在于，因王某孕产休假，该公司招聘了另一名同岗位人员代替了王某，故王某休完产假返岗后该公司无法向其提供原岗位。长宏公司在用工安排上未充分考虑王某产假结束后依法返岗的权利，径行安排其他员工代替其岗位，并以此为由提出以调岗为前提续签劳动合同，该调岗事由缺乏合法性、合理性和必要性；王某拒绝调岗，并要求按原劳动合同约定全面履行权利义务并无不当。

　　综上所述，长宏公司应当与王某订立无固定期限劳动合同，该公司提出的续订劳动合同条件不符合法定标准，王某进行缔约磋商并最终未予同意具有合理理由，长宏公司据此终止双方的劳动合同，缺乏事实和法律依据，属于违法终止劳动合同。故撤销一审判决的相应内容，改判长宏公司向王某支付违法终止劳动合同赔偿金94 380元。

　　法官说法：

　　现实生活中，很多女职工反映在孕产休假结束返岗后，其原岗位已被其他人代替，用人单位对女职工进行强制调岗，或假借调岗之名意图达到迫使女职工自行离职、双方终止劳动合同等目的。具体到本案，以不合理调岗阻却无固定期限劳动合同订立系违法。

　　用人单位仅以女职工休产假期间岗位被替代为由变更其工作岗位是否合法？

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

　　用人单位除了可以与劳动者协商一致变更工作岗位之外，也可以在法定情形下进行单方调岗。在用人单位有权作出单方调岗的情形下，调岗亦应当具有合理性。而女职工孕产休假后返岗并不符合法定变更工作岗位的情形：其一，女职工正常的怀孕、生产不属于劳动者患病或者非因工负伤的情形。其二，女职工在怀孕期间可能存在不能胜任工作的情形，但在女职工孕产休假结束返岗后，不能胜任工作的障碍即已消除。其三，不论女职工在入职前是否婚育，女职工怀孕、生产显然都不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形；用人单位在女职工孕产休假期间安排其他人员代替其岗位，亦系用人单位主动为之的行为，不属于客观情况的变化。因此，女职工孕产休假后返岗不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，不属于法定变更工作岗位的情形。

　　综上所述，除非另有约定，用人单位仅以女职工孕产休假期间已经安排其他同岗位人员代替其原岗位为由要求对女职工进行调岗的，该调岗事由缺乏合法性、合理性。本案中，王某对用人单位的调岗要求予以拒绝，具有法律依据和事实依据。

　　用人单位仅以双方未就工作岗位变更达成一致为由终止劳动合同是否合法？

　　（1）从无固定期限劳动合同制度的角度

　　《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第三十六条规定：“订立书面劳动合同需要当事人意思表示一致，由劳动者与用人单位平等协商，以确定合同期限、工作内容、劳动报酬等事项。双方就劳动合同必要条款不能达成一致的，……劳动者要求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委、法院可释明当事人变更请求，主张确认双方存在劳动关系。”

　　可见，在符合建立无固定期限劳动合同的法定条件的情形下，用人单位即便与劳动者未就续订劳动合同的权利义务内容达成一致，亦不影响人民法院确认无固定期限劳动关系的存在。用人单位以未就工作岗位的确定与劳动者达成一致意见为由拒绝签订无固定期限劳动合同，以此为由终止劳动合同的，属于违法终止劳动合同。

　　本案中，王某与长宏公司已经连续两次签订固定期限劳动合同，且满足签订无固定期限劳动合同的其他条件。在王某多次明确提出双方之间应签订无固定期限劳动合同的情形下，长宏公司无权选择终止劳动合同，而应当依法与王某订立无固定期限劳动合同。长宏公司径行终止劳动合同，属于违法终止劳动合同。

　　（2）从固定期限劳动合同终止制度的角度

　　《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”该法第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”

　　用人单位续签劳动合同时，提出的续订条件应当符合以上第四十六条第五项规定的“维持或提高劳动合同约定条件”的要求。对此，其一，如上所述，除非另有约定，否则用人单位仅以女职工孕产休假期间已经安排其他同岗位人员代替其原岗位为由要求对女职工进行调岗的，并要求以调岗为前提续订劳动合同，本身不具备合法性和合理性。其二，在用人单位依法或依约有权对劳动者进行调岗的情形下，仍应当确保调岗具有必要性和正当性。

　　本案中，长宏公司提供给王某选择的岗位或在工作地点上有所变化，或在工作内容上有所变化，均实质性变更了原劳动合同约定的工作岗位权利义务内容，且在通勤成本、对家庭生活的影响、对业务技能的要求等方面对劳动者具有更重的负担。因此长宏公司提出调岗方案对劳动者而言存在劳动条件的不利变更，不符合“维持或者提高劳动合同约定条件”的情形。

　　《女职工劳动保护特别规定》第五条规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”相应的，特殊保护制度会一定程度加重用人单位的负担，限制其用工自主权。有必要对两种利益进行平衡。

　　根据现行法律法规规定，一般情况下，女职工生育可享受98天产假。即便考虑各地现行的鼓励生育新政对产假的另行规定，女职工孕产休假期间仍属短期，对用人单位用工管理造成的不便是有限的。女职工因孕产休假不能提供劳动期间，用人单位可以根据生产经营需要另行安排人员代替其工作，不能通过现有人员分担孕产休假女职工工作量的，可以另行聘用短期工，既能解决用人单位的缺工问题，又能保障女职工休假结束依法返岗的合法权益。对于因女职工怀孕、生产、哺乳等给工作管理带来的不利影响，用人单位应当承担合理范围内的容忍义务，以保障女职工的平等就业权。

　　依法保障育龄女性的合法权益，关乎女职工平等就业权的实现，也是用人单位对应尽社会责任的承担。用人单位应特别注意依法依规用工、切实承担社会责任、践行社会主义核心价值观，推动劳动力市场良性健康发展。