建设经营加油站须同时取得加油站用地使用权和商务部门的经营许可。商务经营许可具有排他性和唯一性，因此，土地管理部门在组织土地招拍挂前必须对商务经营许可核发情况进行审慎调查，以保证土地招拍挂具备组织开展的基础条件。但土地管理部门在没有法律依据的情况下，通过设置一些表面合法的条件，将自身的审慎调查职责转嫁给行政相对人。土地管理部门认为在土地招拍挂之初即已公示了履约条件（竞得土地后两个月内必须办好商务经营许可），竞得人未能达成，当然可以取消其竞得人资格。但实际上，土地管理部门设置该限制性条件没有法律依据，其违反相关规定并改变以往做法，将其应尽的注意义务转变成相对人的履约义务，属典型的不当义务转嫁行为。人民法院在审查此类案件时，若不能有效识别不当义务转嫁行为，容易被行政机关设置条件的形式所蒙蔽，陷入行政机关处理行为依据充分的陷阱。因此，有必要对不当义务转嫁的识别、审查、权利保护等进行深入研究和探讨。

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　　一、不当义务转嫁的识别

　　（一）理论研究和司法审查现状分析

　　行政诉讼法第十二条列举了属于行政诉讼受案范围的十二种行政行为，不当义务转嫁并不直接属于上述列举范围，故不当义务转嫁案件不属于行政诉讼的主要案件类型，关于不当义务转嫁的理论研究不多。实践中，被识别为不当义务转嫁并以此为案由的行政案件更是少之又少。人民法院对此类案件审判经验不足，主要体现在缺乏识别敏感性、审理方法未形成普遍共识、裁判尺度缺乏统一标准等。加之不当义务转嫁行为本身表现形式多样、成因复杂，往往在形式上还披着合法的外衣，识别和审查有一定难度，导致人民法院审查此类案件容易出现事实认定不清、法律适用不当的问题，未能实现行政诉讼监督行政机关依法行政，保护当事人合法权益的目的。

　　（二）不当义务转嫁的定义

　　行政机关在没有法律依据的情况下将自身法定职责转嫁给行政相对人，增加相对人义务、减轻自身责任，并设定相对人不履行转嫁义务须承担的责任，称之为行政机关的“不当义务转嫁”行为。不当义务转嫁与行政诉讼法第十二条第九项列举的违法要求履行义务有着密切联系。违法要求履行义务是指行政主体违反法律、法规规定，利用行政权力要求相对人无偿提供人力、物力、财力或者极不（符合）对价地获取相对人财产的行为①。而不当义务转嫁属违法要求履行义务的特殊情形，即行政机关违法要求相对人履行的义务，恰好属于行政机关自身应当依法履行的职责。不当义务转嫁中行政机关不仅违法转嫁义务，还未履行自身职责，违法程度更深。

　　（三）不当义务转嫁的常见表现形式

　　不当义务转嫁在实践中有多种表现形式（见表1）。

　　以上三种不当义务转嫁形式的可识别性是递减的。第一种情形行政机关向相对人转嫁费用最易识别，第二种情形在行政机关的职责认定不明确的情况下，识别有一定难度，第三种情形针对不特定对象，最可能转化为不履行法定职责的违法形态。不当义务转嫁出现在各个社会管理领域，具有普遍性。不当义务转嫁出现的原因很复杂，既有社会管理固有的复杂性，也有法律规定不明确、部门间规定不衔接的立法问题，更有行政机关不严格依法行政的执法问题。

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　　二、不当义务转嫁的审查

　　由于直接以不当义务转嫁为审查对象的案件数量较少，可总结及借鉴的资料不多，故笔者以本案为例，归纳出不当义务转嫁案件的审查要点和审查标准。

　　（一）不当义务转嫁的审查要点

　　对不当义务转嫁的认识不足，导致诉讼中直接审查的并非不当义务转嫁行为，而是基于此的损益行为。对于该类因不当义务转嫁引发的行政诉讼，审理重点仍是不当义务转嫁。根据不当义务转嫁的定义和表现，归纳审查要点如下：

　　1.法无授权不可为，严格依法审查行政机关要求相对人履行义务是否有法律依据

　　国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这表明行政机关要求相对人履行义务必须以法律为依据，而不能仅以协议约定的形式要求相对人履行义务。本案中，X县自然资源局对签订出让合同增设限制性条件，并以此为由作出损害相对人权益的决定，即属增加相对人义务的行为，应有相应的法律依据。法律没有规定在竞买人已经以最高价竞得土地并签订土地成交确认书后，土地管理部门还可以对竞得人签订出让合同设置除按约付款以外的其他义务条件，故该增设的限制性条件属违法要求履行的义务。

　　2.法定职责必须为，全面系统地认定行政机关是否转嫁了属于自身的法定职责

　　首先，行政机关应全面系统地执行法律规定。行政机关的法定职责不仅来源于法律、法规，还应参照规章及规范性文件。规章、规范性文件是各职能部门依据法律法规在本部门的权限范围内制定的更为细化、可操作的规定，但有的职能部门在具体执行过程中，往往仅依据本部门规章、规范性文件来履职，对与其职责相关的法律法规或其他部门的规章不太关注也不予参照执行。人民法院在认定行政机关的法定职责时，应破除行政机关的本位主义思想，全面系统地考查法律法规及其他相关部门的规章、规范性文件后，综合认定行政机关的法定职责或义务。如本案涉及的加油站用地出让，依照我国法律规定，经营加油站必须依法取得土地使用权和商务经营许可，但法律对这两者之间取得的先后顺序、关系等没有明确。土地管理部门的规定虽没有明确要求在土地出让前对商务经营许可情况进行调查核实，但却规定竞得人通过招拍挂方式取得土地使用权后，才办理加油站相关的建设和经营手续，说明加油站的商务经营许可文件不是竞得人签订土地出让合同和取得土地使用权的必要前置条件。而商务部《成品油市场管理办法》第二十二条规定，土地管理部门应当先取得商务部门的规划确认文件（即商务经营许可文件）方可组织土地招拍挂，对参与加油站用地招拍挂的竞买人是否经商务部门同意并取得预核准文件进行资格审核。在国土部门与商务部门规定不一致的情况下，X县人民政府结合本地实际情况，制定了与《成品油市场管理办法》类似的加油站建设经营管理规定。如果仅考查土地管理部门的规章，很容易错误认定土地管理部门没有相应职责。但综合考查商务部门和当地县级人民政府的相关规定，可以认定X县自然资源局有对商务经营许可核发情况进行审慎调查的注意义务。

　　其次，行政机关法定职责不可协议转嫁。行政机关作为公权力主体，其法定职责由法律规定，必须履行，不能通过协议约定或者会议纪要等方式予以变更、放弃或减少。这与行政机关负责社会公共管理的职能定位、承担相应社会责任密切相关，且与民事主体“法无禁止即可为”，可以在不损害公共利益的前提下自由处分自身的权利与义务不同。本案中，X县自然资源局通过发布出让公告，要求竞买人在竞得土地后两个月内办好商务经营许可才能签订土地出让合同取得土地使用权，竞买人主动参与竞拍，表面上看似是竞买人对外表明其系自愿接受该限制性条件，但实质上是行政机关将其对商务经营许可核发的审慎调查的注意义务转嫁给了竞买人，让竞买人在参与土地竞拍时，自行承担对商务经营许可核发情况进行审慎调查的注意义务，并最终承担了土地管理部门不履行其职责的后果。这种通过协议约定转嫁行政机关自身职责的方式看似合法，实则系不当义务转嫁，严重损害相对人合法权益。

　　（二）不当义务转嫁的审查标准

　　我国是一个典型的成文法国家，审判主要依据成文法进行，成文法虽然有着巨大的优越性，但同时也存在着与生俱来的局限性，如不周延性、不确定性、不协调性等②。法律没有规定、规定不明确、不同规定间不衔接等问题，既是导致不当义务转嫁产生的原因，也是人民法院审理不当义务转嫁的难点所在。针对不同情况，有必要适用不同的审查标准与法律解释方法。

　　1.法律有明确规定的，直接引用法律规定进行裁判

　　前文所称行政机关转嫁中介服务费的情形中，对中介服务费的承担主张规定非常明确，且有政府部门文件明确禁止该种费用转嫁行为，则简单运用文义解释进行审理即可。

　　2.法律规定不明确、不衔接的，综合运用多种法律解释方法，坚持形式合法审查标准

　　形式合法审查即要求形式上须符合法律规定，主要指行政诉讼法第七十条③前四项列举的适用法律、法规错误等审查标准。坚持形式合法审查，不能机械、刻板地理解和适用法律，应综合运用同质性解释、目的解释、体系解释、逻辑解释等多种法律解释方法，全面综合地解读和适用法律，力求司法裁判符合立法原意和法治要求。

　　综合运用同质性解释和目的解释。土地出让中，土地管理部门是否有权对签订出让合同设置限制性条件，法律规定不明确。本案X县自然资源管理局就仅从字面上认为《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条④是其增设限制性条件的法律依据。但若结合同质性解释和目的解释，会发现本案中的限制性条件与法条列举的直接针对土地本身的用途、年限等土地利用条件并不“同质”。本案的限制性条件是针对签订土地出让合同之前要求竞得人完成与土地利用条件无关的其他条件，不符合同质性解释，也与土地出让收益最大化的目的明显不符。

　　综合运用体系解释和逻辑解释。加油站属特殊经营项目，必须同时取得商务经营许可和相应土地使用权。虽然土地管理部门和商务部门在土地使用权和商务经营许可的顺序规定上确实存在不协调、不衔接，但职能部门也不能因此随意抛开上位规定，自行创设执法方法和规则。人民法院审查时，应当运用体系解释和逻辑解释，将不同规定联系起来，运用逻辑的方法，系统全面地分析评价。

　　商务经营许可具有唯一性和排他性，土地管理部门作为组织土地招拍挂的职能部门，首先应当确保拟出让土地符合加油站经营建设的基础条件，保障充分的市场竞争。土地管理部门若按商务部门及当地政府的规定，在土地拍卖前对商务经营许可情况进行审慎调查，就不会出现本案商务经营许可早已核发给案外人，该加油站用地实际已经不具备通过招拍挂出让的基础条件的情况。正是因为土地管理部门未按照商务部门的要求、未执行当地政府规定的出让惯例，自行创设了新的执行方法，才导致本案纠纷的发生。

　　3.补充适用实质合法审查标准，客观多元地判断是否存在明显不当

　　在行政诉讼上由“滥用职权”“明显不当”构建的合理性审查，就是实质合法性审查⑤。实质合法审查是对形式合法审查的有效补充。法律规定不明确的，则可补充适用实质合法审查标准，客观多元地判断是否存在明显不当。法院审查行政行为是否“明显不当”，就是要“判断裁量是否考虑相关因素、是否与立法目的和精神一致、是否遵守正当程序、是否符合比例要求、是否保障信赖利益、是否平等对待各方利益主体；等等”⑥。此外，是否有利于实现社会管理目标也是“明显不当”的判断标准之一。

　　如本案中，X县自然资源局改变以往按规定要求竞买人先取得商务预核准文件才能参与竞拍的惯例做法，突然创设了一个不符合相关规定的新方法，但对这种改变未能提供任何合理的理由或解释。且在加油站用地出让之前，加油站商务经营许可早已颁发给案外人，除此外的任何人均无法达成本案限制性条件，这不仅严重限制了土地招拍挂的竞争性，甚至造成涉案加油站土地实际已不符合组织开展招拍挂的条件，并最终导致竞得人资格被取消后，涉案加油站用地多次启动出让程序均因竞拍人无法达到条件而流拍或终止。这明显与土地出让制度的目的和精神不一致，既未能实现充分利用土地的社会管理目标，还使所有参与竞拍的人遭受时间成本、财务成本损失。此外，竞得人未能完成增设的限制性条件是由于不属于自身原因、无法克服的障碍，土地管理部门取消其竞得人资格，未考虑相对人自身并无过错。故X县自然资源局的取消竞得人资格决定存在明显不当之处。

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　　三、不当义务转嫁中的权利保护

　　行政机关基于法律授权及行政管理目标，享有要求行政相对人履行相关法定义务的职权，同时也负有保护相对人人身、财产等合法权益的义务，这是依法行政的应有之义。基于此，合法权益保护也是行政诉讼制度的目标之一。除了对行政行为进行合法性审查，监督行政机关依法行政外，更关键的是要对当事人合法权益进行保护。

　　1.对行政相对人因弱势地位导致的能力不足予以保护

　　行政机关与相对人在行政管理中是管理与被管理的不平等关系。管理者拥有权威，享有更多信息，地位强势；被管理者在知识、能力、信息上都可能有欠缺，处于服从管理的弱势地位。行政机关要求相对人履行义务，相对人可能无法第一时间判断行政机关的要求是否合理、是否有法律依据，即使能够判断，也可能出于无奈被迫接受。因此，即使相对人对行政机关违法要求履行的义务知情并接受，甚至已经履行完毕，但在行政司法审查中，不能将之简单理解为民事合同中的要约与承诺、合同自由与意思自治。行政诉讼应坚持法无授权不可为的审查标准，即行政机关要求相对人履行的义务必须以法律为依据，不因相对人知情或接受而产生法律上的约束力。如本案中，国有土地出让有着法定的程序和要求，土地管理部门必须依法执行。《出让公告》虽已载明限制性条件，相对人参加了土地竞拍，但也不能视为相对人认可和接受了限制性条件，则该限制性条件具备了合法性和约束力。故行政机关在不当义务转嫁中违法增设的义务，不应产生法律上的约束力。

　　2.不得以相对人未完成不当转嫁的义务为由减损权益

　　行政机关在没有法律依据的情况下将自身义务转嫁给行政相对人，这种不当转嫁的义务对相对人没有约束力，相对人未能履行不构成违约。行政机关以相对人未能履约为由作出对其减损权益的行为，无异于无根之木、无源之水，理应不予支持。通过前文分析，该结论似乎呼之欲出。但仔细观察可以发现，得出上述结论并不容易，逻辑链较长，易错点较多。本案一、二审判决均错误理解被诉行政行为性质，进而错误适用法律，认为是相对人自愿接受行政机关增设的义务则其应当履行，其未能履约，则应承担相应后果。因此，只有在人民法院能够有效识别和审查不当义务转嫁的情况下，相对人的合法权益才能得到有效保护。

　　3.引导相对人正确选择诉讼途径

　　相对人无法第一时间识别不当义务转嫁，或即使认为不合理亦被动接受，最终在相对人因自身无法克服的障碍无法完成不当转嫁的义务而被行政机关减损权益时，才寻求司法救济。充分认识不当义务转嫁的性质后，人民法院应当引导相对人选择对自己最有利的诉讼标的。如相对人可以直接对不当义务转嫁行为提起诉讼，也可以对之后的损益行为提起诉讼，甚至可以直接诉请行政机关履行相应义务，如本案相对人在签订成交确认书后，如果能清楚地意识到X县自然资源局的行为是不当义务转嫁，就可选择要求土地管理部门履行与其签订出让合同的义务。选择合适的诉讼途径，将有利于实质化解行政争议，实现案结事了，切实保护相对人的合法权益。

　　注释：

　　1.周孝怀.论违法要求履行义务行政行为的救济[A].天津法学.2014年第2期总第118期

　　2.任玉林.成文法的一个永恒而沉重的话题——局限性的认识与克服

　　3.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。

　　4.《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。

　　5.余凌云.论行政诉讼上的合理性审查.比较法研究2022年第1期

　　6.史笔 曹晟.新《行政诉讼法》中行政行为“明显不当“的审查与判断.法律适用2016年08期