案号索引

　　（2020）湘0102民初16163号

　　（2021）湘01民终4139号

　　案例奖项

　　《人民法院案例选》2022年第一期采用

　　裁判要旨

　　1.法律或者行政法规未强制要求药店必须对消费者购买、使用非处方药进行说明指导。药店向消费者销售非处方药，未进行指导的，不当然构成侵权。

　　2.消费者自主选购非处方药，须按非处方药标签和说明书所示内容进行使用。消费者在服用非处方药之前，未认真阅读标签或说明书，也未按标签或说明书内容不当服用非处方药致死的，药店不承担侵权责任。

　　药店购买非处方药 服用后死亡

　　2018年6月6日，张某明在长沙出差时，感到乏力，自觉有感冒症状，遂在大学同学高某的陪同下前往某大药房XX分店购买感冒药。店员杨某雯经询问需求后，向张某明推荐了非处方药品(OTC)复方氨酚溴敏胶囊，并交待其每日晚上睡前服用一颗。买完药两人回到住处，张某明服用复方氨酚溴敏胶囊后独自休息。

　　6月7日5时左右，高某发现张某明出现呼吸困难症状，遂拨打120急救电话求助，医院派出救护车前往救治，但张某明经抢救无效死亡。医院急救病历上记载：张某明药袋内有“倍他乐克、二甲双胍”等药品。同日，医院出具《居民死亡医学证明（推断）书》，载明张某明死亡原因为“心源性死亡（可能性大）”，该证明书经公安部门盖章确认。

　　另查明，张某明因患有肥厚型梗阻性心肌病，曾在上海进行了CAC+室间隔消融+IVG手术，治疗结果为“好转”，被要求出院带药“拜阿司匹林1盒、美托洛尔缓释片1盒”。而本案涉案药品复方氨酚溴敏胶囊系非处方药品(OTC)，说明书“禁忌”一栏列明：1.哮喘病人或对本品其中任一成分过敏的患者禁用该药；2.患有心脏病、高血压、甲状腺疾病、青光眼、肺气肿、前列腺肥大以及抑郁症等患者禁用；3.孕妇禁用；4.不得与β受体阻滞剂（如美托洛尔）、单氨氧化酶抑制剂（如吗氨贝氨等）合用。

　　此外，某大药房XX分店系某大药房分公司，店员杨某雯取得中药调剂员四级证书，药店根据湖南省食品药品监督局规定配备了相关执业药师。

　　死亡结果是否与购买、服用药品有因果关系？

　　2018年11月，张某明的家属四人向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，要求某大药房、某大药房XX分店向其赔偿因张某明死亡造成的各项损失费用159.93万元。

　　该案案件审理中，四原告申请对下列事项进行司法鉴定：

　　1、某大药房、某大药房XX分店是否存在违反法律、法规的过错；

　　2、该过错与张某明的死亡是否有因果联系；

　　3、如果存在因果联系，其原因力大小。

　　法院依法委托重庆某鉴定机构对上述事项进行司法鉴定，该鉴定机构以复方氨酚溴敏胶囊为非处方药，相关人员的推荐、售卖行为不符合医疗纠纷案件的范围以及张某明死亡后未进行尸体检验以明确死亡原因，而死亡原因是判断服用药品、疾病等与死亡的因果关系的重要依据，故而该案不具备鉴定条件为由退回本案。

　　后法院再次依法委托湖南某鉴定中心对上述事项进行司法鉴定，该鉴定中心以委托事项超出本机构鉴定能力为由不予受理并退回该案。

　　2019年9月，四原告自愿向法院提出撤回起诉申请。

　　2020年10月，四人以前诉相同事实、理由再次向法院提起本诉。

　　长沙市芙蓉区人民法院一审判决：驳回四原告的全部诉讼请求。

　　后四原告不服，均提起上诉，长沙市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。

　　法院审理认为，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第十五条规定：“国家实行处方药和非处方药分类管理制度。国家根据非处方药品的安全性，将非处方药分为甲类非处方药和乙类非处方药。经营处方药、甲类非处方药的药品零售企业，应当配备执业药师或者其他依法经资格认定的药学技术人员。”一审判决已查明，某大药房XX分店配备了执业药师；张某明在药店购买的药物复方氨酚溴敏胶囊属于甲类非处方药。关于甲类非处方药的销售、使用和指导，相关法律和行政法规尚无明确规定，只有国家食品药品监督局发布的部门规章有所涉及。国家药品监督管理局1999年6月18日发布、自2000年1月1日起施行的《处方药与非处方药分类管理办法（试行）》第二条第二款、第六条、第十一条、第十二条规定，可以得出如下结论：

　　首先，购买非处方药不需要提供处方，即可由消费者自行选择、自主购买和使用，但消费者应当按照非处方药的标签和说明书要求进行使用，即选择何种非处方药是消费者的权利；但阅读标签和说明书，并按照说明书使用是消费者自身的义务。

　　其次，消费者可以要求在执业药师或药师的指导下进行购买和使用，在消费者提出要求时，执业药师或药师应对患者选购非处方药提供用药指导或提出寻求医师治疗的建议。也就是说，法律或者行政法规并未强制要求执业药师或药师必须对消费者购买、使用非处方药进行指导。国家药品监督管理局《处方药与非处方药流通管理暂行规定》也仅规定在消费者提出要求时，执业药师或药师应对患者购买和使用非处方药进行指导，本案中并无证据证实张某明有要求药师进行指导的事实。张某明有权自行选择其他非处方药，同时须认真阅读说明书，并按照要求标签及说明书所示内容使用该非处方药；某大药房、某大药房XX分店在销售非处方药的过程中不存在违法行为，并无过错。

　　再鉴于张某明的死亡原因未确定、其死亡结果与其购买、使用复方氨酚溴敏胶囊之间是否存在因果关系无法查明，上诉人要求某大药房、某大药房XX分店承担侵权责任，没有事实和法律依据。

　　本案的争议焦点在于被告药店向消费者销售药品时，未就药品的使用进行指导，而消费者未按照药品说明书要求不当服用非处方药致死，被告药店是否应当承担侵权责任。

　　一、二审法院紧紧围绕侵权责任成立的过错要件、因果关系要件等关键因素，最终认定被告药店对受害人的死亡后果不承担侵权责任。

　　本文拟围绕被告是否存在法定义务、被告出售药品的行为与被害人的损害后果是否具有因果关系以及当事人是否具有过错等双方争辩的焦点问题阐述如下：

　　一、被告某大药房XX分店不负有法定作为义务

　　我国侵权责任法既调整作为侵权，也调整不作为侵权。本案判断被告某大药房XX分店是否构成不作为侵权首先应判断其是否具有作为义务。我国学界一般认为，作为义务的产生仅基于三种原因：①法律规定；②合同约定；③先前行为。

　　首先，本案被告药店不具有法定作为义务，所谓法定规定的义务是指行为人依据法律规定负有作为的义务。二审法院明确指出，关于甲类非处方药的销售、使用和指导，相关法律和行政法规尚无明确规定，只有国家食品药品监督局发布的部门规章有所涉及。而根据仅有的部门规章，消费者应当按照非处方药的标签和说明书要求进行使用，即选择何种非处方药是消费者的权利；但阅读标签和说明书，并按照说明书使用是消费者自身的义务。法律或者行政法规并未强制要求执业药师或药师必须对消费者购买、使用非处方药进行指导。

　　其次，本案被告药店不存在合同约定的作为义务。合同约定也是作为义务产生的重要根据。出于合同法和侵权法功能区分的考虑，因违反合同约定而承担不作为侵权责任，应当限于不作为侵害了合同当事人或者特定第三人的固有利益的情形。本案明显不属于此种情形，故不加以赘述。

　　再次，本案被告某大药房XX分店不具有因先前行为而产生的作为义务。此处所说的“先前行为”应当理解为“先前危险行为”，而且，因先前行为而产生作为义务，应当仅限于因先前行为产生了特别大的危险的情形。申言之，如果先前行为带来的危险只是生活中通常面临的危险，或者先前行为并没有使得危险程度升高，那么，就不应当产生作为义务。若要认定被告某大药房XX分店店员杨某雯未对受害人张谋明进行指导有违因先前行为产生的作为义务，那么，应当认定其前行为即推荐、销售非处方药的行为为“危险行为”，这一推论显然也属于悖论。

　　二、本案被告某大药房XX分店的推荐与销售行为与受害人的死亡后果不存在相当因果关系

　　在比较法上，普通法系将侵权行为法上的因果关系分为事实因果关系和法律上的因果关系两个层次进行考察。大陆法系通说亦将之分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。我国因果关系理论亦在不断更新发展，从二十世纪八十年代盛行的必然因果关系说，到九十年代中期，梁慧星先生主张引入德国法上的相当因果关系作为判断因果关系的标准，已逐渐成为理论和实务界的共识。

　　所谓相当因果关系，由“条件关系”及“相当性”所构成，在适用时应区别两个阶段：第一个阶段是审究其条件上的因果关系，如为肯定，再在第二个阶段认定该条件的相当性。相当因果关系的判断基准公式为“无此行为，虽必不生此损害，有此行为，通常即足生此种损害者，是为有因果关系。无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。”[1]无论是第一层次责任成立的因果关系，即判决行为与权利侵害之间的因果关系，还是第二层次责任范围的因果关系，即认定某种损害是否因权利受侵害而发生，均可采用相当因果关系来进行判断，且在审查逻辑上，倘若第一层次的因果关系不存在，无须考察第二层次的因果关系。

　　本案需要考察的是某大药房的推荐与销售药品的行为与张某明死亡的损害后果之间是否存在相当因果关系。首先，从第一层面考量，是否存在责任成立的相当因果关系。按照相当因果关系的判断公式，无此行为，必不生此种损害，有此行为，通常亦不生此种损害者，即无因果关系。本案中，根据尸检，已无法确认张某明的真实死亡原因。湖南旺旺医院出具的《居民死亡医学证明（推断）书》载明的死亡原因“心源性死亡（可能性大）”这一死亡原因是相关医院对张某明死亡原因作出的初步诊断，该诊断结论并不确定，某大药房XX分店对本案张某明死亡原因也不认可。

　　反论之，即使本案的条件因果关系成立，进而从第二层面该条件的相当性进行考量，也不能认定某大药房XX分店推荐与销售药品的行为与张某明死亡的损害结果存在因果关系这一结论。某大药房XX分店虽然向张某明推荐并出售了非处方药，但根据常识，推荐与出售药品的行为通常不会产生致使消费者死亡的损害结果，如前所述，受害人张某明具有阅读标签和说明书，并按照说明书使用的义务，但其自身未履行这一义务，因此，就算有某大药房XX分店的推荐与售药行为，以法律规定的消费者义务以及一般人应当意识到的用药常识，通常亦不会产生死亡的损害后果，故，本案行为人的行为与损害结果不具有因果关系的相当性。

　　三、本案某大药房XX分店对张某明的死亡不应承担侵权责任

　　（一）本案不属于医疗损害责任纠纷，不适用过错推定原则

　　医疗损害纠纷的基本构成要素是构成医疗损害责任纠纷的基本要素，主要包含：①权利主体为收到损害的患者而非医疗机构；②责任主体为医疗机构；③患者系在诊疗活动中受到的损害。根据《医疗机构管理条例》《医疗机构管理条例实施细则》的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的，以救死扶伤、防病治病、为公民健康服务为宗旨，从事疾病诊断、治疗活动的社会组织。根据这一定义，药店不为医疗组织，不符合责任主体要素，因此不能适用过错推定原则，而应适用一般过错原则。

　　（二）本案系一般过错侵权责任，被告某大药房XX分店对张某明的死亡不具有过错

　　我国《民法典》第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”关于一般侵权责任的构成要件究竟有哪些，我国理论和实务中历来存在不同的看法，主要有“三要件说”与“四要件说”之分。“三要件说”认为构成要件主要是损害、因果关系与过错；[2]“四要件说”认为是损害、因果关系、违法性与过错。[3]最主要的分歧就在于是否应当区分过错与违法性。然“四要件说”与“三要件说”并没有本质的区别，只不过法国把行为的违法性与主观的过错统一在一个要件中，用一个法文词（faute）来表达而已。王利明教授认为，过错首先是行为人进行某种行为时的心理状态，虽然过错是一种心理状态，但它必然是通过行为人的具体行为体现出来，判定一个人有无故意或者过失，总是和一定的行为联系起来的，并以行为为其前提和条件。这种过错，实际上是对行为人在行为时所具有的心理状态以及行为本身的社会评价和价值评价。

　　判断行为人是否具有过错，即对于过错的认定都应当要通过客观标准，这也是民法理论与实务发展的趋势。对于故意的认定，一般认为是指侵权行为人预见自己行为的损害结果，仍然希望这一损害后果发生或者放任这一后果发生。对于过失的认定，一般认为就是侵权行为人对于被侵权人应当负有注意义务的疏忽或者懈怠。

　　本案原告马某等人主张杨某雯在出售药品时未询问张某明的疾病史，亦未尽到告知张某明使用药品方法的相关说明义务，以此认定某大药房XX分店对张某明的死亡存在过错，一、二审法院依法未予以支持。首先，杨某雯并不对张某明死亡的损害结果持希望或是放任态度。其次，正如本案生效判决所述，对于涉案甲类非处方药，法律或者行政法规并未强制要求执业药师或药师必须对消费者购买、使用进行指导，基于此，本案被告药店不存在对应当负有注意义务而疏忽或者懈怠的情形，但阅读标签和说明书，并按照说明书使用是消费者自身的义务，故，某大药房XX分店对张某明的死亡不具有过错。

　　（三）本案不适用公平原则

　　我国《民法典》第1186条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定有双方分担损失。因此，适用公平责任须“依照法律的规定”。

　　前文已述，对于受害人张某明死亡的损害发生，某大药房XX分店不存在过错。但阅读标签和说明书，并按照说明书服用非处方药是消费者自身的义务，然受害人张某明在购买药品后，并未在服用药品前认真查阅药品说明书，也未按药品说明书服用，受害人张某明存在明显过错，故本案不能适用侵权责任公平原则处理。

　　四、由本案引发的一些思考

　　本案的审理让我们在痛惜受害者遭遇的同时，更为我们留下了启发与思考，民商事审判工作，事关人民群众对社会公平正义的向往与期待，民商事审判工作要树立正确的审判理念。我们时常讲人民法院要在民商事审判工作中弘扬社会主义核心价值观，注意情理法的交融平衡。具体到个案中，法官应当坚持以公正裁判更好地帮助人民群众树立行为规则，使人民群众在一个个具体案件的裁判中加强对司法公信的认可，对社会主义核心价值观的认识与践行。

　　近年来，我们也欣喜的看到司法实践中如本案一样的判决已成常态，如“岳麓山夜骑案”、“撞伤儿童离开遇阻猝死案”等，这也让我们更加坚信司法裁判早已摆脱了“和稀泥”的痼疾，决定案件走向的不是息事宁人的“谁弱谁有理”“谁闹谁有理”。人民法院应当在分清是非的基础之上依法行使审判权，保障民商事审判“公平正义”之根基，在坚持“情”不逾“理”、“理”不“破法”、以法衡量“情”与“理”中，明辨是非，努力实现政治效果、法律效果与社会效果的协调统一。

　　另，本案的判决也提醒了作为消费者的我们，在购买、服用非处方类药物时，要认真阅读药物的说明书，若没有这一习惯，也一定要主动询问药店药师，全面介绍自己的主要病史，保证自己的用药规范与安全！

　　参考文献：

　　[1]王伯琦：《民法债编总论》，台北“国立”编译馆1956年版，第77页。

　　[2]王利明：《如何准确理解与适用〈侵权责任法〉》，载《中国审判》2011年第68期。

　　[3]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社，2005年版，第50页；杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社，2004年版，第140页。