XX家园开发商应对小刚坠亡承担次要责任

　　开发商应对商品房建设工程的施工质量负责，所销售的房屋不得违反国家建筑行业强制性标准，同时还负有保证交付的房屋不存在任何安全隐患的法定义务。开发商销售的房屋存在设计缺陷和安全隐患，造成他人人身损害的，应对损害的后果承担赔偿责任。根据该要旨，实务中，认定开发商的行为是否违法一般先从国家建筑行业强制性标准角度分析，之后再进一步判断开发商交付的房屋是否存在安全隐患。

　　从审理查明的事实而言，本案开发商的相关行为并未违反国家建筑行业的强制性标准。其一，XX家园小区的建设项目，取得相应的建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。主体部分工程于2014年12月30日通过验收合格，小区的建设符合有关法律、法规的规定。其二，采光天井旁的防护栏高度符合法定设计标准。《民用建筑设计通则》中规定，室外楼梯、内天井等临空处设置防护栏杆，临空高度在24m以下时，栏杆高度不应低于1.05m， 临空高度在24m及24m以上（包括中高层住宅）时，栏杆高度不应低于1.1m。本案XX家园小区临空高度约为23.1m左右，楼顶铺设一层隔热层，天井围栏对着楼顶入口一侧围栏直接固定在楼面上，围栏高度为1.05m，其余三面则固定在隔热层上，围栏的高度为1.2 m，安装的栏杆高度符合建筑设计标准。其三，开发商安装的采光井玻璃系符合标准的安全玻璃。《建筑玻璃应用技术规程》规定，安全玻璃是指符合现行国家标准的钢化玻璃、夹层玻璃及由钢化玻璃或夹层玻璃组合加工而成的其他玻璃制品，各类天棚（含天窗，采光顶）必须使用安全玻璃。本案采光天井使用的为钢化玻璃，公称厚度为5-6mm，依照规定，该厚度的钢化玻璃许用面积是3㎡，而开发商使用的玻璃面积为1.5㎡左右，同样也符合国家现行标准。对于防护网的安装问题，从XX家园小区设计图纸上可知，图上设计有天井及栏杆，但并未设计注明安装天井玻璃及加装防护网。

　　而从开发商交付的房屋是否存在安全隐患问题角度分析，本案开发商交付房屋的楼顶天井存在安全隐患。本案中具有一重要事实，即涉案建筑物设计图纸并未设计天井需安装玻璃，而开发商出于安全、挡风遮雨、采光等考虑自行为业主加装安全玻璃。主观上，开发商自行加装安全玻璃的行为完全具有善意性质，客观上，开发商安装的也是符合现行国家标准的钢化玻璃。但需要注意的是，本案安装玻璃的天井旁无明显禁止儿童进入的标识，也无其他安全注意标识。于此而言，本案开发商交付的房屋具有安全隐患①。

　　本案开发商安全隐患的注意义务来源于其先前行为，即加装玻璃事项②，理论界称之为“先行行为”。1.先行行为概念。刑法领域“先行行为”是指行为人实施了某种行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态，使行为人负有防止或者排除这种危险发生的义务。民事领域的先行行为通常指，行为人自己实施的特定行为，致使他人保护的法益处于危险或危险升高的，这一使他人法益处于危险或升高危险的行为就是先行行为③。2.先行行为创设作为义务。在民事领域实务界，行为人的先前行为只要制造了一个继续性的有形损害，该行为人则负有阻止损害发生或将损害限定在最小范围的合理注意的义务④。本案中，开发商在天井加装安全玻璃，产生踩踏玻璃的安全隐患，其负有采取相应措施解决该安全隐患的义务。3.行为人违反作为义务致人损害构成不作为侵权。不作为侵权行为是指行为人违反对他人负有的某种作为义务，未实施或正确实施该义务所要求的行为而致他人损害的行为。本案开发商未采取相应措施消除加装天井玻璃后创设的安全隐患，一定程度上对小刚坠亡事故的发生具有过错，构成不作为侵权。换言之，不作为侵权行为中的过错主要也体现为过失，本案开发商主观上具有过失，致使客观上未采取相应措施履行合理的注意义务。在不作为侵权行为中，行为人所负有的注意义务程度稍高，其不仅需要实施某种作为义务所要求的行为，而且需要适当地实施该行为，其所负担的注意义务的内容主要是对他人施以救助和保护。

　　违反安全注意义务侵权责任中的因果关系采取相当因果关系说。首先，不作为行为人负有特定的作为义务。其次，不作为行为人具有履行特定作为义务的能力。再次，行为人采取特定的积极行为，能防止或制止损害后果的发生。具体至本案中：第一，从常理分析，成年人具有安全辨别能力，可辨别天井四周安装了围栏，无论天井是否加装安全玻璃，均不得进入。而从儿童角度分析，天井内未安装玻璃，其可直接判断该区域存在危险，不可跨过栏杆进入天井。但在加装玻璃后，儿童则会对该区域、该玻璃是否能够安全踩踏具有认知、识别盲区。因此本案开发商具有采取相应措施的作为义务，但实际上，开发商未采取合理的措施履行义务、规避危险。第二，本案坠亡者小刚进入楼顶玩耍，因其安全识别能力低，未能辨认天井上的玻璃不能进入踩踏玩耍，进而发生坠亡事实。第三，本案开发商理应采取合理的措施规避加装天井玻璃后带来的安全隐患，但因疏忽大意的过失，而未采取合理措施规避危险。开发商将存在隐患的房屋交付使用，具有过错。第四，开发商具有在天井安装玻璃后造成的安全隐患的合理注意义务，并具有能够采取合理的防范措施而规避该安全隐患造成后果的预见可能，如在天井旁设置禁止儿童进入的明显标识或者其他安全注意标识，钢化玻璃下装入防护网，或者将围栏进一步的加高起到禁止入内的提示作用，则本案的小刚不会出现坠亡的严重后果。

　　综上分析，开发商的行为与小刚坠楼当场死亡的后果具有因果关系，开发商应承担侵权责任。因小刚不是事发XX家园的住户，且小刚为限制民事行为能力人，案发时与其余三位孩子一同站在天井的玻璃面板上玩耍，其监护人监护不力是坠亡事故发生的主要原因，法院遂综合判定开发商承担10%的责任。