文/陶悦翟荣伦

　　江苏省南京市建邺区人民检察院

　　一、基本案情

　　陈某系江苏省某监狱S监区副监区长，2020年9月16日，陈某收受罪犯张某委托亲属送的1万元贿赂款，后陈某利用职务便利，帮助罪犯张某从定额劳动岗位（机工岗）调整为无定额劳动岗位（分包岗，俗称“特岗犯”），2020年12月16日，在S监区提请全体民警讨论对罪犯张某减刑会议上，陈某隐瞒罪犯张某贿赂民警的严重违法行为，未提出异议，致使不符合减刑条件的张某被监狱报送减刑，并被法院裁定减刑八个月。案发后，检察院对陈某以徇私舞弊减刑罪立案侦查，并移送审查起诉，法院以徇私舞弊减刑罪判决陈某一年八个月。

　　二、分歧意见

　　第一种意见认为，陈某不构成徇私舞弊减刑罪。陈某的行为不符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《渎职规定》）关于徇私舞弊减刑案的立案标准规定。陈某刑罚执行机关工作人员，并没有为罪犯张某减刑捏造事实、伪造材料。张某因积极参与劳动、接受教育改造、达到相应积分，符合减刑条件而获得减刑，因此陈某不具有舞弊行为，不构成徇私舞弊减刑罪。

　　第二种意见认为，陈某的行为虽然符合徇私舞弊减刑罪的构成要件，但自我防御是犯罪人的本能，陈某若说出罪犯张某行贿事实，必然会揭露自身受贿事实，基于人性的弱点，陈某的行为不具有期待可能性，故不能以徇私舞弊减刑罪对陈某进行追责。

　　第三种意见认为，陈某构成徇私舞弊减刑罪。陈某为了个人利益，故意隐瞒罪犯张某行贿事实，使得具有违法行为、没有悔改表现、投机改造不符合减刑条件的罪犯张某获得减刑，故而陈某构成徇私舞弊减刑罪。

　　三、评析意见

　　对于上述争议问题，笔者同意第三种意见，即陈某的行为构成徇私舞弊减刑罪，理由如下：

　　（一）徇私舞弊减刑罪中的“舞弊”行为包括作为和不作为

　　第一，根据立法法第88条的规定，刑法的效力高于《渎职规定》。当《渎职规定》与刑法相冲突时，必须适用刑法。刑法第401条规定了徇私舞弊减刑罪，但未对舞弊行为作出进一步的限制性规定。笔者认为，只要行为人实施了刑法条文规定的具体的渎职行为，手段不论是作为还是不作为，积极捏造事实、伪造材料还是隐瞒事实不报，就应当认定其行为符合舞弊的要件。《渎职规定》作为下位法，如果认为刑罚执行机关的工作人员只有采取“捏造事实，伪造材料”的行为手段乃可构成徇私舞弊减刑罪。那么，该规定即违反刑法规定，违背“下位法不得违背上位法”的立法规定。

　　第二，基于体系解释，《渎职规定》附则对“徇私舞弊”的解释，将隐瞒情况包含在“舞弊”的行为表现之中。因此，笔者认为，《渎职规定》涉及所有的徇私舞弊行为均包含隐瞒情况。即使《渎职规定》对徇私舞弊减刑罪的立案标准未明确列举刑罚执行机关的工作人员对不符合减刑条件的罪犯，隐瞒重要情况，使得其被其他司法工作人员误解成符合条件，进而予以减刑的，也应当认定该情形与列举的“捏造事实、伪造材料”的性质类似，属于《渎职规定》中列举的“其他徇私舞弊减刑应予追究刑事责任的情形”。

　　本案中，陈某是监狱副监区长，不仅不正确履行监管职责，帮助罪犯投机改造，而且在减刑会议上故意隐瞒张某向民警行贿的严重违法事实，使没有悔改表现、已因行贿不满足减刑条件的张某被予以减刑。因而，陈某的行为属于舞弊行为。

　　（二）陈某的隐瞒行为独立于受贿行为之外

　　通说认为，只要国家工作人员利用职务之便收受他人财物而承诺为他人谋取利益，即构成受贿罪。行为人为他人谋取利益的行为独立于受贿行为，应当单独评价。本案，陈某实施了两个行为，一是收受罪犯张某的贿赂款，二是在对张某减刑会上隐瞒不报张某行贿这一严重违法违纪行为，致使不符合减刑条件的张某被减刑。这两个行为分别侵犯了受贿罪和徇私舞弊减刑罪的法益，不存在想象竞合。陈某隐瞒张某行贿事实的舞弊行为独立于受贿行为，不存在吸收关系。受贿罪亦不属于状态犯，因而不能将陈某的隐瞒致使张某被减刑的行为认为是不可罚的事后行为。陈某的行为也不属于牵连犯，其一，陈某实施的上述行为不符合牵连关系的类型化特征。其二，我国刑法没有明确规定牵连犯的处罚原则，认定牵连犯需要以刑法明文规定为原则。例如刑法第399条。因而，基于对刑法禁止双重评价与全面评价原则的尊重，应当认定陈某的隐瞒行为独立于受贿行为之外。

　　（三）陈某的隐瞒行为不适用期待可能性理论

　　笔者认为，仅以人性弱点为由宽宥犯罪人，是对期待可能性理论的误解。如果滥用期待可能性理论作为责任阻却事由，会造成法的不安定性，不符合国民对行为责任与结果的期待。因而，应当严格限制期待可能性理论的适用。一方面，对于法律条文已经规定的将缺乏期待可能性的行为排除在犯罪之外的，应当遵守法条的规定。另一方面，由于法条不可能穷尽期待可能性的适用场景，因而，应当尽可能明确期待可能性满足的条件，有必要承认超法规的期待可能性事由的特殊情形。本案，陈某的行为既不属于法条明确规定的不具有期待可能性情形，也不符合学理认定的特殊情形。根据《监狱提请减刑假释工作程序规定》第7条、第11条规定，陈某作为监狱副监区长，在对罪犯张某的减刑会议上，有权发表对张某悔改及教育改造表现的建议，且不必须说明行贿受贿事实，事后亦可对公示内容进行申诉。因而，陈某并未陷入严重困境、异常情势之中，存在采取其他行为的可能性。只是陈某基于纯粹的人性弱点或私欲不顾自身职责与国家利益、他人利益，以不作为的方式实施了违法行为。此外，陈某对罪犯张某行贿事实隐瞒不报，违反了监狱副监区长职务赋予他的责任，超出一般人的宽宥限度。因此，陈某的行为不适用期待可能性理论。

　　（四）认定陈某构成徇私舞弊减刑罪利于保护法益

　　刑法将徇私舞弊减刑罪从徇私舞弊罪中独立出来，表明立法者对司法工作人员徇私舞弊减刑罪的打击力度更严与打击精度更高的决心。本案中，陈某是监狱副监区长，对罪犯进行监管、管理，评定罪犯平时表现、审核并提请罪犯减刑是其工作内容和工作职责。身份的特殊性决定他必须承担更多的责任与义务。陈某在明知罪犯张某不符合减刑条件的情况下，却放任不符合减刑条件的罪犯张某获得减刑。在减刑名额有限的情况下，客观上造成其他符合减刑条件的罪犯无法被减刑，严重损害了司法活动对罪犯监管、改造和刑罚变更执行活动的合法性、公正性，损害了公民的期待，损害了司法公正。

　　检察机关作为司法机关，不能简单机械地适用法条，更应当能动履职，在法律的框架内追诉犯罪，确保社会的公平正义，确保司法办案能够兼顾天理、国法与人情，实现政治效果、法律效果和社会效果的和谐统一。因此，基于立法目的、法益保护、社会治理效果，监狱管理人员出于徇私的目的，隐瞒罪犯向其行贿事实致使因行贿而不符合减刑条件的罪犯被予以减刑的行为，从违法层面与责任层面均构成徇私舞弊减刑罪。如果该监狱管理人员的受贿行为符合受贿罪的构成要件与定罪标准，则其同时构成徇私舞弊减刑罪和受贿罪，数罪并罚。