文/张耀阳

　　江苏省宿迁市宿豫区人民检察院

　　基本案情

　　2023年7月，高某、刚某通过招聘成为某市公安局巡特警支队看护大队辅警。根据某市印发的相关文件的规定，看护大队负责在留置中心协助纪检监察机关开展工作，高、刚二人作为看护队员工作职责包括负责被留置人员的人身安全、饮食起居和防止串供等，但不参与具体办案。2023年12月，高某、刚某利用职务便利，在看护涉嫌贿赂犯罪的被留置人员赵某期间，接受赵某的请托，先后4次向赵某的关系人胡某、刘某等人传递信息，并将外界信息反馈给赵某，为赵某串供提供帮助，收受胡某、刘某等人所送现金数万。在胡某、刘某等人作出虚假证言前，高、刚二人传递信息的行为被发现。

　　分歧意见

　　本案在办理过程中形成了不同的意见：

　　第一种意见认为：构成徇私枉法罪。高、刚二人属于司法工作人员，在监委对赵某采取留置措施期间，二人向外界传递消息并将相关回复信息反馈给赵某，在中间起到帮助串供的作用，意图使赵某不受追诉，构成徇私枉法罪。

　　第二种意见认为：构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。高、刚二人作为辅警虽然不参与案件的办理，但在具体案件中具有查禁犯罪的职责，主体身份适格，二人帮助犯罪分子串供，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

　　第三种意见认为：构成帮助伪造证据罪。高、刚二人不具有追诉、查禁贿赂犯罪的职责，构成徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪主体身份不适格。二人的主观故意只是想帮助赵某串供，认定二人构成帮助伪造证据罪较为妥当。

　　评析意见

　　承办人同意第二种意见，本案应以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。理由如下：

　　其一，高、刚二人不符合徇私枉法罪的主体要件。认定徇私枉法罪主体是否适格的核心在于职责而非身份，在刑事司法中只有对具体案件负有追诉、审判职责的司法工作人员，才能实施徇私枉法罪的行为，成为徇私枉法罪的正犯。本案中，被留置人员赵某涉嫌贿赂犯罪，具有管辖权的机关是监察委员会，而高、刚二人作为辅警没有获授权或者委托参与案件办理，并且在调查人员对赵某进行谈话时，为防止案情泄露二人还需要坐在门外等候，因此二人不具有决定赵某是否受追诉或者是否使得赵某受到较轻的追诉的职权条件，实质上不符合徇私枉法罪的主体要件，传递信息的行为只是具有帮助作用而不具有决定作用，二人的行为不构成徇私枉法罪。

　　其二，高、刚二人在具体犯罪中负有查禁犯罪的职责。与徇私枉法罪不同的是，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件不要求对具体犯罪具有刑事追诉的职责，只要求具有查禁犯罪活动职责。2002年全国人大常委会《渎职罪主体适用的解释》中规定：“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”按照立法解释的精神，行为人是否属于具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，不是取决于其固定身份，而是取决于从事活动的内容及其根据，负有查禁犯罪活动职责的人员不是指一般地、抽象上具备查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，而是就具体犯罪具有查禁职责的国家机关工作人员。例如《刑事审判参考》186号李刚等帮助犯罪分子逃避处罚案认为，只有那些直接负有查禁犯罪活动职责或因工作过需要临时参与到查禁某项犯罪活动中来的司法机关工作人员，才能成为帮助犯罪分子逃避处罚罪的适格主体。本案中，根据相关文件规定，巡特警支队看护大队协助调查机关开展工作，负有防止被看护人员串供的职责，高、刚二人根据公安机关和监察机关的安排，协助监察工作人员履行看护工作，实质上具有查禁贿赂犯罪的职责。

　　其三，传递信息是帮助犯罪分子逃避处罚罪的实行行为。刑法第四百一十七条规定的实行行为是“向犯罪分子通风报信、提供便利”，条文先是将多数事实归纳为“向犯罪分子通风报信”，后面又做出了一个概括性的“向犯罪分子提供便利”的规定，从文理解释的角度，可以将“向犯罪分子通风报信”理解为“向犯罪分子提供便利”，也可以将“帮助犯罪分子向他人通风报信”理解为“向犯罪分子提供便利”，都不会违背一般公众的社会认知。本案中，高、刚二人帮助赵某向外界通风报信是为了串供，2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定“帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的”应当立案追究，司法解释明确规定帮助犯罪分子串供是帮助犯罪分子逃避处罚罪的实行行为。

　　最后，认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪能够全面评价本案犯罪事实。帮助伪造证据罪条文中没有限定主体条件、诉讼程序，高、刚二人帮助赵某传递串供的信息的行为符合帮助伪造证据罪的构成要件，因此第三种意见具有部分的合理性。帮助犯罪分子逃避处罚罪相较于帮助伪造证据罪规定了特殊的主体要件，并将行为限定在刑事诉讼中，因此有人认为两罪是法条竞合的关系，但是两罪在逻辑上并不存在包容关系，帮助犯罪分子逃避处罚罪的行为并不一定构成帮助伪造证据罪，即帮助犯罪分子逃避处罚罪并不能充分、全面地评价帮助伪造、毁灭证据行为，两罪不是法条竞合而是想象竞合。帮助犯罪分子逃避处罚罪条文没有规定“情节严重”作为构成要件结果，行为人实施的帮助行为可能妨害国家对犯罪分子实施追诉活动时即评价为既遂，而帮助伪造证据罪条文中规定“情节严重”作为构成要件结果，构成该罪既遂需要某种结果出现，因此帮助犯罪分子逃避处罚罪的法定刑重于帮助伪造证据罪。本案中，高、刚二人帮助赵某串供而传递信息，已经妨害了调查机关对犯罪分子的追诉活动，认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪既遂没有疑问，但是高、刚二人的行为在他人还未实现串供之前被发现，即伪造证据的结果还没发生，难以认定二人构成帮助伪造证据罪既遂。因此，本案中高、刚一行为触犯数罪名，应按照想象竞合从一重罪处罚，以帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪处罚。