文/杨苗

　　江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

　　文/李乐

　　江苏省淮安市人民检察院

　　文/茆文秀

　　江苏省淮安经济技术开发区人民检察院

　　现实生活中，因暴利诱惑，销售假烟行为屡禁不止。相较于行为的常见性，销售假烟的罪名认定更为复杂。涉案假烟一般经鉴定均系伪劣产品，故可能构成生产、销售伪劣产品罪；因香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，又可能构成非法经营罪；同时因为销售的香烟品牌涉及假冒注册商标，侵犯了知识产权，还可能构成销售假冒注册商标的商品罪。此类案件一般按照想象竞合从一重的原则处理，实践中需要注意以下问题：

　　一、销售假冒注册商标的商品罪的认定标准问题

　　刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪认定标准由“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或有其他严重情节”，且至今未出台相关定罪量刑标准。实践中对于如何适用该罪存在争议：一种观点认为应沿用原有司法解释标准，仍然以销售金额作为定罪依据。另一种观点认为，应参照《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）第一条和第九条规定：违法所得的数额认定标准为三万元，非法经营数额在五万元以上属于情节严重；情节特别严重的数额是前款规定标准的十倍以上。

　　笔者同意第一种观点，刑法修正案（十一）对侵犯知识产权类型犯罪的修改，通过提高法定最高刑、降低入罪门槛、扩大追诉外延，体现出国家对知识产权保护的加强。将“其他严重情形”作为兜底性规定，改变原来“唯销售金额”定罪的局限性，更利于打击销售金额较少但侵权商品数量较大的行为，客观上拓宽打击知识产权犯罪的多元化思路。但在细化规定出台之前，销售金额本身的大小仍然应当属于衡量行为人所实施的犯罪行为是否达到严重的重要参照，不能因为相关标准不明确怠于案件办理。在尚未出台明确标准的情况下，原解释并未废止，可直接参照2004年《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定予以认定。

　　二、非法经营罪的认定标准问题

　　非法经营罪的行为方式主要是违反行政许可，经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于销售烟草的行为，先确定行为人是否持有烟草专卖许可证。如果行为人未取得烟草专卖许可证，可以考虑为非法经营罪，实践中以下几种情况需要关注：

　　一是许可证过期未续。行为人原来持有烟草专卖许可证到期后未续期，对于到期以后出售的烟草，若情节较轻，未实际产生社会危害性，可以不作为犯罪行为处理，但若是出现客观无法续期的情形，行为人的续期申请未获批准的情况下仍然出售烟草，情节较为严重的，达到刑事立案标准的，应当以非法经营罪论处。

　　二是租用或借用他人许可证。若行为人与持证者达成合议，将许可证以持证者的名义使用，但实际是行为人租用和借用。从客观效果上来看，行为人在烟草专卖部门指定区域内出售经营，未产生社会危险性，因此，不宜认定非法经营罪。

　　三是超范围、超地域经营问题。比如持有专卖零售许可证，但实际开展“批发”业务，或者持A地的证到B地从事经营的行为。2011年最高人民法院曾就李明华非法经营案件中存在的超范围、超地域经营烟草的问题作出明确“不构成犯罪”的批复，因此，此行为也不构成非法经营罪，属于行政处罚的范畴。

　　三、销售伪劣产品罪的认定标准问题

　　一是对伪劣产品的鉴定问题。国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布的《卷烟》系列国家标准对卷烟质量作出了明确规定，是检验报告的重要依据。《烟草专卖品鉴别检验管理办法》第十条规定：“鉴别检验机构须经国家烟草专卖局审查认定并在授权的范围内开展烟草专卖品的鉴别检验工作。”对于烟草检验来说，相关检验机构和人员都需具备相应的资质，在侦查卷宗材料中，除了卷烟质量检测报告，还应附上完整的资质证明，实践中不乏烟草公司自己出具的假冒伪劣证明，因缺乏相应资质，不属于经国家烟草专卖局授权开展的鉴定工作，不具有法律效力，不能作为证据使用。

　　二是对于已销售或者未送检的卷烟质量认定。《烟草专卖品鉴别检验管理办法》第二十四条规定：“检验结论仅对来样负责。”实践中，涉案的卷烟数量通常很多，无法全部送检。笔者认为对于未送检的部分或者已销售的部分，只要有证据证明系与送检的卷烟来自同一生产厂家、同一批次，根据行业规则惯例，就能够推定其与送检的产品质量系有同一性，可以根据送检的卷烟质量一起认定。

　　四、三个罪名的选择适用问题

　　（一）罪名的刑档分布。根据刑法分则规定可以看出：

　　1.销售假冒注册商标的商品罪分为2档（以原司法解释为标准）：销售金额5万元以上或其他严重情形，属于数额较大，刑档为三年以下有期徒刑，并处或单处罚金；销售金额25万元以上或其他特别严重情形，属于数额巨大；刑档为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金

　　2.非法经营罪分为2档：非法经营数额5万元以上或违法所得2万以上；卷烟20万支以上；3年内2次行政处罚，又非法经营烟草数额3万元以上，属于情节严重，刑档为5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。非法经营数额25万以上或违法所得数额10万以上；卷烟100万支以上，属于情节特别严重，刑档为5年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

　　3.生产、销售伪劣产品罪分4档：销售金额5万元以上不满20万元，刑档为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；销售金额20万以上不满50万元，刑档为二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；销售金额50万元以上不满200万元，刑档为七年以上有期徒刑，并处罚金；销售金额200万元以上，刑档为十五年有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。

　　这里要注意区分“销售金额”和“非法经营数额”。“销售金额”指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。“非法经营数额”是指行为人非法生产、销售烟草专卖品的全部涉案金额，包括已销售的实际金额和未销售部分的货值金额。通常情况下两者差异不大，下文采用“涉案金额”来统一表述确定的金额。

　　（二）三个罪名的选择适用

　　根据以上规定，在涉案金额确定的基础上，以上三罪名的适用可以做如下区分：

　　1.对于涉案金额在50万元以上的，三罪名中生产、销售伪劣产品罪最重，起点刑为七年以上有期徒刑，应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；

　　2.对于涉案金额在50万元以下的，如果构成非法经营罪的，三罪名中非法经营罪最重，起点刑为五年以上有期徒刑，应当以非法经营罪定罪处罚；

　　3.对于涉案金额在50万以下的，如果不构成非法经营罪，剩余两罪名的选择需要考虑涉案金额的具体情况：一是涉案金额不满20万元的，销售假冒注册商标的商品罪重，起点刑为三年以下有期徒刑，应当以该罪定罪处罚；二是涉案金额在25万元以上的，销售假冒注册商标的商品罪重，刑档为三年以上十年以下有期徒刑，应当以该罪定罪处罚；三是涉案金额在20-25万之间的，生产、销售伪劣产品罪重，刑档为二年以上七年以下有期徒刑，应当以该罪定罪处罚。