平行进口商品上使用的商标是否侵害权利人的商标权，理论和司法实践中均存在不同的观点和判断标准。该问题实际上涉及侵害商标权本质的理解。笔者认为，商标侵权的本质在于商标权人的利益或者商标功能受损。基于商标法利益平衡的考虑，应当将是否对商标权产生实质性影响作为判断平行进口商品是否侵权的标准。

　　一、平行进口中商标侵权判断的现有观点

　　1.是否导致消费者混淆误认。该观点主要以商标识别商品或服务来源的功能为基础，认为“只要商标所有人制造、提供或者认可了相关的商品，不论商品来自于哪个国家，都不会发生消费者混淆的可能性。”在维多利亚的秘密公司诉锦天公司商标侵权纠纷案中，法院认为根据商标权权利用尽原则，在非典型性平行进口的国际贸易中，由于买家销售正牌商品的行为不会造成相关公众的混淆，虽有超出授权范围销售的违约行为，但该行为本身不构成侵害商标专用权。

　　2.进口商品与国内商品是否存在实质性差异。该观点认为，虽然进口商品的生产商与国内商标权人为同一人或者存在关联关系，但如果二者在产品质量等方面存在实质性差异，未经国内商标权人同意的进口行为亦构成侵权。在原告大王制纸株式会社等与被告天津市森淼进出口有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告进口的大王纸尿裤商品从标识、包装、商品质量等综合因素与原告的商品并无本质差异，虽然售后服务主体和流程等存在一定差别，但整体并未导致实质性差异，未影响涉案商标的识别功能。

　　3.国内商标权人的商誉是否受到损害。该观点认为，即使国内外商品的商标权人是同一的，但考虑到不同国家商标权人对商品质量、文化、宣传等方面存在的差异，同一商标在不同国家承载的商誉可能会存在区别，此种情况下，出于保护国内商标权人商誉的需要，应当对平行进口予以限制。在原告法国大酒库公司诉被告天津慕醍公司侵犯商标权纠纷案中，法院认为，被告所进口的涉案葡萄酒来源于原告，被告进口中对涉案三种葡萄酒未进行任何形式的重新包装或改动，该进口行为不足以导致相关消费者对商品来源的混淆和信任度的破坏，原告的商誉亦未因此受到影响，故判决驳回原告的诉讼请求。

　　4.是否改变商品包装等商品的完整性。该观点认为，如果进口经销商对商品的包装、识别码、质量等级等商品信息进行了改变，破坏了进口商品的完整性，则可能构成对国内商标权的侵害。在原告瑞典绝对公司诉被告苏州隆鑫源公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，原告指控被告所销售的绝对伏特加虽非仿冒品，但系擅自加贴中文标签并且磨毁了产品识别码，该行为侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑或混淆，并干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人的商标权益受损，故认定被告的行为构成商标侵权。

　　二、平行进口中商标侵权判断的合理标准

　　平行进口商标侵权的判断应当遵循实质性影响的标准，即进口商品的销售是否会对国内商标权人或者国内商标的功能造成实质性影响。

　　混淆误认的标准过于保护消费者的利益，而忽视了对商标权人利益的保护，况且平行进口商品通常属于在相同商品上使用了与国内商标权人相同的商标，根据我国商标法的规定，此种使用情形并不要求以消费者存在混淆误认为侵权判断的前提。而实质性差异、商誉受损、商品完整性等的判断归根结底都着眼于国内商标权人的利益是否因为平行进口行为而受到实质性影响。这实际上涉及商标侵权判断的形式标准和实质标准问题。

　　商标的最根本价值在于识别功能，保护商标不是为了保护标识本身，而是为了保护商标标识在商品流通或商业活动中所发挥的功能，识别功能是基础、是根本，质量保障、广告等功能均是识别功能的延伸。在此种意义上，商标侵权判断的实质或根本标准在于商标功能是否受到侵害。无论是混淆标准，还是淡化标准，落脚点都是商标的功能受到了侵害。当然，商标功能是一个比较模糊的概念，缺乏个案中可以适用的可操作性，混淆、淡化可以说都是判断商标功能是否受损的具体考量。

　　在平行进口的语境下，是否产生实质性影响则主要可以具体化为平行进口商品的质量、包装等是否与国内商品存在同一性，是否存在实质性差异或者变化。如果平行进口的商品与国内商标权人生产销售的商品具有同一性，进口商品的流通不会导致消费者混淆误认，也不会损害国内商标权的质量保证等功能，自然不存在商标侵权问题。否则，如果国外市场销售的商品与国内市场销售的商品在质量等级等方面存在差异，或者商品的组成成分存在区别，从消费者认知的角度看，消费者有可能会认为国内商标权人生产销售商品的质量发生了变化，可能对商标保证商品质量的功能产生不良影响。

　　在国内商品质量、成分优于国外商品的情况下，平行进口商品会损害商标的质量保证功能争议不大；但在国外商品质量优于国内商品的情况下，商标的功能仍然可能受到损害。因为商标的质量保证功能并不在于保证商品的质量本身的优劣，而是确保带有该商标的商品质量保持同一性。即使国外的商品质量优于国内商品，消费者购买国外进口商品后，就会对国内商标权人的商品产生偏见，甚至有可能会认为国内商标权人生产的商品是“假货”进而影响国内商标权人的生产销售，同样也会损害商标的功能以及商标权人的利益。

　　(作者单位：上海知识产权法院)