编者按“案例是各级检察院的‘刚需’。”在司法实践中，办案检察官要重视对指导性案例、典型案例的学习研究，深研其中蕴含的司法规律，需要怎样的理念引领，进而更好地运用案例，确保办理的每一起案件都取得良好政治效果、社会效果和法律效果。鉴于此，借“观点·案例”专版开辟之际，本期拟就最高检围绕正当防卫主题发布的第十二批指导性案例与典型案例，邀请法学专家与检察人员从程序和实体角度进行研讨，敬请关注。

　　本期关注问题：

　　1.引导侦查取证，贯彻存疑有利于防卫人原则。

　　2.正当防卫刑事违法性判断是否具有跨法域效力？

　　3.适用正当防卫该坚持怎样的实体判断基准？

　　以公正程序保障正当防卫准确适用

　　李奋飞姚树举

　　李奋飞

　　“坚持客观公正立场，全面审查案件事实和证据，贯彻存疑有利于防卫人原则。”

　　正当防卫指导性案例、典型案例，是依法办理相关案件的重要指引。根据指导性案例、典型案例以及其他生效案例，结合刑事法、证据法原理，归纳、提炼、探寻办理正当防卫案件的规则、程序和方法，对于正确实施、完善正当防卫制度，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神，坚持在办案中监督、在监督中办案，最大限度实现检察办案政治效果、法律效果和社会效果有机统一，具有重要实践价值。

　　一、提前介入侦查，依法进行正当防卫审查，引导侦查取证，全面收集证据

　　第一，提前介入侦查，依法进行正当防卫审查，履行法律监督职责。刑事诉讼法第87条规定，必要时，检察院可以派人参加公安机关对于重大案件的讨论。因此，对于是否构成正当防卫争议较大或者具有影响力的正当防卫案件，检察机关有权提前介入侦查，进行正当防卫审查。

　　第二，通过引导侦查取证，全面收集证据，为依法公正认定案件性质奠定事实基础。引导侦查取证，是检察机关提前介入侦查的重要职能。对于可能成立正当防卫的案件，检察机关应当围绕正当防卫的成立条件，引导侦查机关依法及时、全面收集如下证据：一是案件背景、案发起因相关证据；二是判断是否具有防卫性质的相关证据，以审查案件是否存在防卫挑拨、假想防卫或者相互斗殴等可能；三是判断是否明显超过必要限度的相关证据；四是对于可能成立特殊防卫的案件，判断“行凶”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的证据。

　　第三，通过补充侦查完善证据，查明案件事实，准确认定案件性质。一是检察机关经审查，认为可能构成正当防卫的，应当重点退回补充侦查、补强证据。二是依法行使自行补充侦查权。对于可能构成正当防卫的案件，经两次退回补充侦查，如果犯罪事实不清，证据仍不确实、充分，检察机关有权依法行使自行补充侦查权。

　　二、坚持客观公正立场，全面审查案件事实和证据，贯彻存疑有利于防卫人原则

　　第一，坚持客观公正立场，依法公正办理正当防卫案件。一是认真听取、充分考虑犯罪嫌疑人、被告人辩解及辩护意见。例如，朱凤山防卫过当案（检例第46号）中，二审阶段检察机关根据查明事实，结合辩护意见，主张被告人系防卫过当，二审法院采纳检察机关出庭意见，予以改判。二是依法独立行使检察权，全面审查案件事实和证据，在审查逮捕阶段对案件准确定性，切实维护公民合法权利。三是遵循证据裁判原则，既要审查有罪证据，又要审查无罪证据；既要审查罪轻证据，又要审查罪重证据。

　　第二，强化办案亲历性，客观公正审查、认定案件事实。其一，坚持办案亲历性，全面审查卷宗证据，实地勘查案发现场。一是全面审查卷宗证据、案件事实，就案件疑点向公安机关提出检察建议。二是实地调查核实，确保证据的真实性、合法性和关联性。比如，于欢防卫过当案中，最高检会同山东省检察院，审阅卷宗，并实地勘查案发现场。其二，综合审查认定证据，对于以言词证据为主的案件，应根据案发起因、地点、环境等，运用经验法则和逻辑推理，判断证据的真实性，客观公正认定案件事实，正确适用法律，准确认定案件性质。

　　第三，认定案件事实，如果证据不足、事实不清，贯彻存疑有利于防卫人原则。如果正当防卫前提成立，审查、判断、采信证据，要判断防卫人反击不法侵害是基于本能，还是具有以防卫为借口泄愤报复等目的，如果没有证据证明防卫人具有其他不正当目的，认定案件事实，应当遵循有利于防卫人原则。例如，赵宇正当防卫案中，检察机关结合案发现场，综合分析，不起诉决定书采信赵宇无罪辩解，贯彻存疑有利于防卫人原则。

　　三、正确把握正当防卫案件认定程序，充分运用检察听证制度，提升司法公信力

　　第一，正确把握正当防卫案件认定程序。其一，公安机关认定为正当防卫的案件，有权直接作出撤案处理。于海明正当防卫案（检例第47号）即是适例。其实体法依据是，刑法第20条第3款明确授予公民特殊防卫权；其程序法依据是，刑事诉讼法第163条规定：“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。”其二，对于公安机关提请批准逮捕或者移送起诉的案件，检察机关经审查，如果依法认定成立正当防卫，应作出不予批准逮捕、不起诉决定。例如，王某民正当防卫不批捕案、周某某正当防卫不起诉案等典型案例。其三，如果检察机关认定行为人系防卫过当，可根据具体情形，作出相对不起诉决定，或依法向法院提起公诉。其四，如果法院认定被告人构成正当防卫，作出无罪判决、裁定；如果认定被告人构成防卫过当，应当减轻或者免除处罚。

　　第二，如果上诉人关于构成正当防卫或者防卫过当的理由成立，司法机关应当支持或者采纳。例如，朱凤山防卫过当案（检例第46号）。对于已经生效刑事判决、裁定，当事人以正当防卫、防卫过当为由提起申诉的，检察机关应依法审查，依照审判监督程序，作出公正处理。如果原审判决、裁定确有错误，依法提出抗诉或者再审检察建议，监督法院依法再审，作出正确判决。如原审判决、裁定事实认定清楚、法律适用正确，申诉理由不成立，应驳回申诉，并向申诉人充分释法说理。

　　第三，充分运用检察听证制度，以听证方式审查认定可能具有防卫性质的案件。对于拟不批准逮捕案件、拟不起诉案件、刑事申诉案件，在事实认定、法律适用等方面存在较大争议，或者有重大社会影响的案件，需要当面听取当事人和其他人员意见的，经检察长批准，可以召开听证会。对于具有重大争议或者具有影响力的正当防卫案件，以听证形式公开审查，实现程序透明，提升司法公信力。

　　（作者分别为中国人民大学诉讼案例研究中心主任、研究员）

　　正当防卫实体规则期盼“立法验收”

　　袁彬

　　“正当防卫适用的司法规则得到了优化，形成了一个有合理判断基准和明确判断规则的正当防卫适用规范体系。”

　　正当防卫，不仅是一种重要的排除犯罪性事由，也是一项重要的公民权利。权利的行使需要一定的规则，否则，权利要么难以实现，要么容易被滥用。长期以来，我国司法实践中对正当防卫的规则把握偏严，在一定程度上限制了个人防卫权的行使。为了纠正这种现象，维护公民的正当防卫权利，我国司法机关采取了系列改进措施，如最高法、最高检、公安部出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）；最高检分批发布了有关正当防卫的指导性案例和典型案例，明确正当防卫的适用规则。通过这些举措，正当防卫适用的司法规则得到了优化，形成了一个有合理判断基准和明确判断规则的正当防卫适用规范体系。

　　一、一般人的事中判断：合理的正当防卫判断基准。判断基准的合理确立是正当防卫适用规则优化的前提和出发点。其核心是不法侵犯人与防卫人权利保护的合理平衡。过去，我国对正当防卫的判断基准主要是基于理性人的事后判断，即在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人，这导致了正当防卫范围的限缩，防卫人的权利没有得到有效保障。为此，《指导意见》和指导性案例、典型案例的发布优化了正当防卫的判断基准，明确了正当防卫判断的“一般人”的“事中”判断立场。这主要体现在两个方面：

　　第一，明确“一般人”的判断基准。“一般人”指的是社会公众，即普通人，这是一个相对客观、合理的标准。“一般人”不是一个纯理性的人，其对事物的判断会受到外界因素和情绪的干扰，有认识局限，对不法侵害及防卫的认识可能不全面、不精确。这意味着，司法者在认定正当防卫时要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，甚至要容许防卫人出现错误，不能苛求防卫人。如甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案提出，对于不法侵害是否已经开始或者结束，要立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

　　第二，强化“事中”的判断思维。“事中”是指防卫行为的过程中，重点是防卫时的具体情境。“事中”判断不同于“事后”判断：前者的判断可能会忽略很多细节，防卫人不够全面、不够冷静；后者则可以做到全面、冷静和客观。但前者显然更为真实、准确和合乎情理。如，安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案提出，在涉强奸的正当防卫案件办理中，在证据采信上要采取口供补强原则，在认定不法侵害人的侵害意图、侵害能力、侵害强度和不法侵害是否处于持续状态时，应体现有利于防卫人的原则；要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

　　二、整体必要的判断标准：恰当的正当防卫适用规则。正当防卫的成立必须同时具备起因、时间、对象、意图和限度条件。正当防卫的适用要求运用合理的规则和方法认定正当防卫，其中特别是对理论和实践存在认识分歧的问题要统一认识。立足于一般人的事中判断立场，《指导意见》和最高检发布的案例从三个方面优化了正当防卫的适用规则。

　　第一，强调整体性判断标准，明确了正当防卫的一体化规则。整体性判断标准，是指对案件发生经过、前因后果、防卫时间、防卫限度等要作一体化的整体判断，而不能孤立地看。正当防卫的一体化规则包括两个方面：一是防卫时间的一体化。按照整体性标准，不法侵害的开始、持续与结束是一个围绕防卫人利益保护的整体过程。只要不法侵害对防卫人利益具有侵害的现实可能性，就应当认定不法侵害存在，防卫人就可以进行防卫。例如，甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案提出，对不法侵害人倒地后不法侵害是否结束，要进行一体化判断，对于不法侵害虽然被暂时制止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应当认定为不法侵害仍在进行，属于不法侵害仍处于“正在进行”中。二是防卫意图的一体化。这主要体现在对携带工具的正当防卫认定，即要求防卫人的防卫意图贯彻始终。如陈某正当防卫案（检例第45号）提出，对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。

　　第二，强调相当性判断标准，确立了正当防卫的综合化规则。相当性判断标准是指对不法侵害及其强度、防卫人反应激烈程度、造成损害后果等都要从社会一般人角度作相当性判断。正当防卫的综合判断重点包括：一是对一般防卫是否“明显超过必要限度”的综合判断，即应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。如江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案提出，防卫人在人身自由、健康、安全遭受传销人员不法侵害时，面对多人围殴，尽管不法侵害人没有持器械，防卫人持刀反击，造成伤亡结果的，应当从防卫人的角度设身处地考虑防卫行为是否明显超过必要限度。二是对特殊防卫的综合判断，即要综合判断不法侵害是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”。侯雨秋正当防卫案（检例第48号）提出，判断不法侵害行为是否属于刑法第20条第3款规定的“其他”犯罪，应当参照杀人、抢劫、强奸、绑架，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等综合作出判断；“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在认定上可以有一定交叉，具体可结合全案行为特征和各侵害人的具体行为特征作综合判定。

　　第三，强调合理性判断标准，提出了正当防卫的必要性规则。合理性判断标准是指对正当防卫的成立与否，要作必要性考察和宽严合理的判断。最高检发布的案例从两个方面提出了正当防卫起因判断的必要性规则：一是防卫起因的必要性规则，即对无防卫必要的不法侵害，不能进行防卫。《指导意见》规定，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为；不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。二是防卫强度的必要性规则，即对防卫强度属于不必要的，应认定为防卫过当。这主要涉及因民间矛盾激化引发的正当防卫案件。朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）提出，民间矛盾引发的案件极其复杂，应当引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力；在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任。

　　（作者系北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师）

　　正当防卫刑事违法性判断有跨法域效力

　　涂龙科

　　“对正当防卫朴素认识的违法性判断应当坚持跨法域违法性判断的统一性。”

　　最高检第十二批指导性案例，通过案例的方式，对正当防卫中的“防卫过当”“明显超过必要限度”“行凶”等规范内容进行了阐释说明。2020年11月，最高检发布6起正当防卫不捕不诉典型案例。最高检发布的正当防卫类指导性案例，对民法、行政法领域的正当防卫判断是否具有价值？这是一个值得探讨的问题。换言之，刑法中正当防卫判断与民法、行政法领域的正当防卫判断，其标准应当一致还是应当有所差异？如果判断标准是一致的，则根据正当防卫跨法域判断标准的统一性规则，最高检发布的刑事指导性案例、典型案例，既能为刑法上正当防卫的认定提供实体标准和程序规则，同时也可为民事和行政领域中正当防卫的认定奠定基础。

　　一、跨法域违法性判断相互关系的理论争议。在刑法理论上，跨法域的违法性判断有两个基本推理公式：第一，民法或者行政法上合法的行为，即使该行为在形式上符合犯罪构成要件的情况下，是否也必然可以排除行为的刑事违法性。第二，民法或行政法上的违法行为，是否行为一旦在形式上符合犯罪构成要件时，就必然具有刑事违法性。

　　基于对上述问题的不同回答，衍生出看待该问题上的三种有代表性的理论立场，具体包括：（1）严格的违法一元论。该观点基于刑法从属性的立场，认为出于法秩序统一的目的要求，主张民法及其他法域上的违法行为，在形式上符合刑法的构成要件时，在刑法上就必然是违法的。（2）违法相对论。该观点基于刑法独立性的立场，认为不同法域基于其固有的目的，产生不同的法律效果，民法或行政法的违法，并不必然推导出刑法中的违法。（3）缓和的违法一元论。该观点通过在违法性判断中再附加“可罚的违法性”判断，形成“一般的违法性+可罚的违法性=刑事违法性”的二重结构。该观点的要义在于承认所谓一般的违法性，以维系形式上的违法性一元，再用“可罚的违法性”来判断行为是否可罚。

　　该问题的学理基础是对法秩序统一的不同理解以及对刑法的独立性与从属性的不同选择。但应当注意的是，上述两个判断公式的推导逻辑，都是从民法等其他部门法开始，分析民法、行政法等法域的违法性判断对刑法中违法性判断的影响。但是本文要进一步探讨的问题是，在正当防卫制度上，刑法确定违法性与否的判断之后，能否倒推其对民法、行政法中违法性判断的影响？

　　二、跨法域违法性判断相互关系的实体法规定缺失。我国民法、行政法中都设立了正当防卫制度，并明确了正当防卫行为的阻却违法的法律效力。如民法典第181条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。在行政法领域同样如此。虽然立法上概括性设有正当防卫制度，但民法、行政法的实体法规定对正当防卫的具体构成没有进一步加以明确。对于不同部门法中正当防卫的判断标准是否相同还是有所差异，无论在民法、行政法还是刑法上，都没有明文规定。所以，关于该命题的争议既表现在理论研究的范畴内，同时对司法裁判具有潜在的重大影响。

　　三、正当防卫跨法域判断标准的统一性。回到文章开头关注的争议，在刑事诉讼中明确认定为正当防卫的案件，其行为定性是否可以在民事或行政诉讼中直接引用，并排除当事人的民法或行政法责任？笔者认为，刑法领域中认定为正当防卫的，民法和行政法领域不宜予以否定，也不宜认定行为人构成防卫过当，并由此在民事、行政诉讼中判定当事人承担相应的民事或行政责任。理由在于，如果区分民法、行政法和刑法中正当防卫或正当防卫过当判断，树立多个正当防卫的认定标准，不利于在全社会形成对法律的统一理解，不利于培养民众的“法感情”，也不利于在全社会形成弘扬、鼓励正当防卫的氛围。当然，笔者并不认为所有的跨法域的违法性判断都应当坚持统一性，完全、绝对的统一论并不一定妥当。其区分的原则应当是，在通常的，民众具有普遍的、共同的认识或感受的判断上，应当坚持统一性。例如对于正当防卫，民众出于朴素的正义感和是非观念可以作出基本判断，并且此类判断不会因为法域、时空、场合的不同而发生变化。同样，理论和立法上也不应因法域、时空、场合的不同而作出不同理解。但是，在过于专业、生僻的领域，出于特定的规范背景而确有区分必要的，可以采用违法判断的相对论。例如在证券、期货、海关、税收、环境资源等领域，由于规范变动性大，且专业性强、适用范围相对较小，因此，此类跨法域的违法性判断完全遵行统一论不利于对违法、犯罪行为的恰当惩处。同时，此类违法性判断采用违法相对论对法律的统一性损害较小。

　　实际上，正当防卫跨法域判断标准的统一性可以在实践中得到有效的运用。如最近发生的刑事司法认定构成正当防卫而被害人起诉防卫人承担防卫过当民事赔偿责任一案中，一审法院认为，侵权责任法与刑法关于防卫过当的认定标准是不一致的，构成刑法上的防卫过当的要求明显高于民法上的要求，故既然刑事案件未认定防卫过当，则民事案件亦不应认定防卫过当的意见并不当然成立。由此，一审法院认定防卫人防卫过当，并承担35%的责任。二审法院回避了上述问题，但在实体判决中否定一审判决结果，认定一审所作判决适用法律有误，依法应予纠正，最终认定防卫人不构成防卫过当。如上所述，对正当防卫等常见的，民众具有普遍、朴素认识的行为的违法性判断，应当坚持跨法域违法性判断的统一性。因此，该案二审否定一审防卫过当判决的结论是妥当且合乎法理的。

　　（作者为上海市杨浦区人民检察院副检察长）