2019年4月26日，习近平总书记在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式的主旨演讲中强调，要“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”。2020年11月30日，习近平总书记在中共中央政治局第二十五次集体学习时强调，要提高知识产权保护工作法治化水平，加强商业秘密等领域立法。商业秘密保护因此成为知识产权保护工作中的重要议题，尤其是随着新技术、新模式的发展，商业秘密逐渐成为企业竞争优势之所在。2021年1月19日，嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷案二审宣判，最高人民法院结合侵权人所获销售利润以及各侵权人侵害涉案技术秘密的恶性程度、危害后果等做出改判，判定各侵权人连带赔偿1.55亿元。作为人民法院历史上生效判决确定赔偿数额最高的侵害商业秘密案件，该案提高了侵犯商业秘密的侵权成本，切实保障了商业秘密权利人的合法权益，有力彰显了严格依法保护知识产权的司法态度，同时也凸显了新时代商业秘密保护的重要性。

　　2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过了《关于修改〈反不正当竞争法〉的决定》，2020年8月24日最高人民法院审判委员会第1810次会议通过了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，至此，我国商业秘密保护逐渐制度化、规范化。在商业秘密的保护上，2019年《反不正当竞争法》做出较大程度的修改。一方面，商业秘密的范围更加明确，侵权主体实现了扩大，不仅包括经营者，还包括经营者以外的自然人、法人和非法人组织，同时加大了对商业秘密侵权案件中的惩罚力度，包括法定赔偿数额的提高以及惩罚性损害赔偿的引入。另一方面，《反不正当竞争法》新增商业秘密证据规定条款，这也是此次修改的一大亮点所在，该规定明确了商业秘密权利人与被控侵权人的举证范围，有利于进一步平衡商业秘密权利人与侵权人的举证责任。

　　一、商业秘密的构成要件

　　在商业秘密的构成要件上，我国法律经历了一系列的嬗变过程。1993年《反不正当竞争法》第10条第3款规定的商业秘密是指，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。但2017年《反不正当竞争法》对商业秘密的要件进行了修改，删除了“实用性”的要求，并将“能为权利人来带经济利益”修改为“具有商业价值”。2019年《反不正当竞争法》第9条则以更为抽象的“商业信息”概念统筹技术信息和经营信息，以保证了商业秘密范围的开放性，以为新技术的发展而出现的新的商业秘密类型保留了适用的可能。

　　但基于商业秘密的“秘密性”特征，在商业秘密类案件中商业秘密权利人所主张的商业秘密本身能否成立一直是司法审判的难点和争议点。秘密性是商业秘密存在的基础，也是最为根本的法律属性，如果某一商业信息不具有秘密性，也就失去了请求权基础，不能获得相应的保护。因此，在商业秘密侵权纠纷中，如何证明商业秘密存在，尤其是秘密点的存在，是诉讼当事人的要务之一。

　　二、商业秘密的举证责任规定

　　2019年《反不正当竞争法》第32条明确了商业秘密侵权案件中各方当事人的举证责任，通过举证责任倒置，将部分事实的证明责任交由侵权人，在减轻商业秘密权利人的举证责任的同时，也使得原有的失衡的举证责任重新回到正轨中来，商业秘密保护更显周密性。

　　（一）商业秘密构成之证明责任

　　2019年《反不正当竞争法》第32条第1款和第2款对商业秘密权利人和涉嫌侵权人的举证责任做出了特殊规定。第1款规定，“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”从该款所规定的举证责任来看，商业秘密权利人仅需证明其已经对商业秘密采取了保密措施，并且其所有的商业秘密受到了他人的侵犯，反之涉嫌侵权人则需要证明商业秘密权利人的商业秘密不符合法定要件，也即，在商业秘密构成要件的证明责任上采取举证责任倒置。

　　事实上，“不为公众所知悉的”的商业信息对于商业秘密所有人而言是一种消极事实，但通过举证责任倒置的规定，由涉嫌侵权人进行举证，就可以避免商业秘密权利人举证不能的困境，证明对象由消极事实变为了积极事实。例如在深圳福江科技有限公司诉葛某、汤某菊侵害技术秘密纠纷案中，法院就明确指出，对技术秘密构成要件之一的“秘密性”，即涉案信息“不为公众所知悉”这一事实状态，属于消极事实，技术秘密权利主张人并不承担举证责任，只负有说明责任，即提供相应的证据材料，就所涉信息处于“不为公众所知悉”的状态予以充分说明。若被控侵权人主张所涉信息并非“不为公众所知悉”，应当由被控侵权人举证证明所涉信息已为公众所知悉。这一司法规则也与《反不正当竞争法》第32条所体现的法律理论不谋而合，通过举证责任这一特殊安排，有效降低了商业秘密权利人的举证负担，避免商业秘密权利人陷入事实不能的风险。

　　（二）商业秘密侵权行为之证明责任

　　《反不正当竞争法》第39条第2款是对商业秘密侵权行为存在与否的证明规定。该款规定，“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”从这款的规定来看，商业秘密权利人仍需对商业秘密被侵权承担举证责任，但在证明程度上仅需达到“初步证明”状态，这一规定实际上是对商业秘密权利人举证责任的减轻而非免除。

　　此外，对于实践中商业秘密实质上相同的认定，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第13条第1款对此做出说明，若被诉侵权信息与商业秘密权利人所拥有的商业秘密不存在实质性区别的，则可以认定其构成实质上相同。并且第2款还列明了考虑实质上相同的五项因素。因此，有关商业秘密实质上相同的判定已经形成较为明确的标准。但《反不正当竞争法》第39条第2款仍有一个问题有待解决。第2款强调商业秘密权利人需要“提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯”，但何种程度的“初步证据”才能达到“合理表明”。事实上，2020年修正的《民事诉讼法司法解释》第108条、109条规定了高度可能性以及排除合理怀疑两类证明标准，并无“合理表明”标准之规定，因此，高度可能性、排除合理怀疑与“合理表明”的关系需要法律进一步进行解释，以实现部门法之间的功能耦合，避免法律适用的偏移。

　　商业秘密在为市场主体带来竞争优势的同时，却又往往存在着发现难、举证难的现象，因此如何更好的保护商业秘密成为商业秘密保护工作的重点和难点。2019年《反不正当竞争法》第32条通过举证责任倒置的规定，由涉嫌侵权人承担商业秘密要件的证明责任，使得商业秘密权利人与侵权人间失衡的证明责任负担重回平衡状态，有力增加了商业秘密保护的力度。

　　作者：

　　西南政法大学民商法学院博士研究生 尹鹏旭

　　成都市新都区人民检察院，第三检察部助理检察员 李佳林