漆昌国 李曼

　　2021年1月1日实施的《民法典》首次规定了“代位保存权”，明确了债权人有权依据代位保存权进行代位申报破产债权，这是代位申报破产债权制度首次在法律层面得以明确，是代位权制度的一次重大革新。对于破产管理人而言，该新增条文对于代位权人能否申报债权的问题起到了定分止争的作用，但是如何将《民法典》中的代位权制度与破产程序进行有效衔接，目前法律层面并没有明确具体的规定。笔者将结合法律法规和实务经验论述在破产程序中如何行使代位权的问题，为完善破产程序中的代位权制度提供参考。

　　一、问题的提出

　　在破产程序中，可能出现债权人A对债务人B享有债权，债务人B对相对人C（破产企业）享有债权，债权人A向相对人C代位申报破产债权的情况。根据《企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。因此，当相对人C被裁定进入破产程序时，无论债务人B对相对人C的债权是否到期，均具备到期条件，债权人A可通过行使代位权或代位保存权来维护自身的权益。

　　《民法典》第五百三十五条、第五百三十六条、第五百三十七条在承继和吸收原合同法及合同法解释的基础上，规定了债权人的代位权，并增设了债权人的债权到期前的代位保存权。简而言之，若债权人的债权已到期，可依据《民法典》第五百三十五条之规定行使代位权；若债权人的债权未到期，可依据《民法典》第五百三十六条之规定行使代位保存权，代位保存权属于代位权的范畴；《民法典》第五百三十七条则是规定了代位权成立的法律效果。

　　二、破产程序中如何行使代位权

　　（一）代位权行使的主体

　　1.债权人A对债务人B的债权已到期的，债务人B怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人A的债权实现的,债权人A可以向相对人C的破产管理人请求以自己的名义行使代位权。

　　根据《民法典》第五百三十五条之规定，若债权人对债务人的债权已经到期的，可通过诉讼方式来行使代位权。针对这种代位权人，代位权人能否向破产管理人申报债权？

　　笔者认为代位权人是可以以自己名义向破产管理人申报债权的。因为《民法典》五百三十六条已经明确债权人对债务人的债权尚未到期的，享有代位申报的权利，根据举轻以明重的原则，债权到期的债权人可以以自己名义向相对人申报债权，若对于债权人的债权已经到期的，反而不给予代位申报债权的权利，与朴素的价值观相违背。

　　2.债权人A对债务人B的债权未到期的，债务人B怠于申报破产债权，影响债权人A的债权实现的，债权人A可以向相对人C的破产管理人请求以自己的名义行使代位权。

　　《民法典》第五百三十六条增加规定，债权人的债权未到期的，可通过代位保存行为维护权益，代位债权人可以代位向破产管理人申报债权。条文赋予了代位债权人申报债权的权利，但并未明确以谁的名义来申报债权。笔者认为代位债权人仍可以自己的名义申报破产债权。主要理由如下：

　　首先，根据《民法典》第五百三十六条的规定，代位债权人虽仅能实施代位保全行为，但其仍属于代位权的范畴，仍可使用《民法典》第五百三十五条关于代位权的规定。

　　其次，在破产程序中，债权人向相对人的管理人申报债权后，往往还会涉及需要行使破产程序中的参会权、异议权、表决权等问题，以债权人自己的名义申报破产债权，才符合名义与权利一致的原则。

　　最后，《民法典》第五百三十七条规定了代位权的法律效果，债权人以自己的名义申报破产债权、认定代位权、获得受偿才顺理成章。

　　3.债权人A申报债权后，债务人B又申报债权的处理。

　　在代位申报债权的过程中，可能发生的一种特殊情形就是：在债权人A申报债权之后，债务人B又向相对人C申报债权。笔者认为，此时应当区分代位权人A申报的债权是否取得认定代位权的生效法律文书或申报的债权是否经法院无异议债权裁定的认定，分以下两种情况进行处理：

　　代位权人A的债权未取得认定代位权的生效法律文书或申报的债权尚未经法院无异议债权裁定的认定，此时债务人作出向相对人申报债权的行为，就不满足债务人怠于行使其债权的申报要件了，故管理人应对债权人的代位申报不予认定，并重新对债务人B的债权予以认定。

　　代位权人A的债权取得认定代位权的生效法律文书或申报的债权已经法院无异议债权裁定的认定。在此情形下，法院的裁判具有既判力，应当认定代位权人A的债权，就余下部分再行认定债务人B的债权。

　　（二）代位申报债权的要件

　　笔者结合民法典、原合同法及相关解释等相关立法以及破产程序的特殊性，总结下列关于代位权（包括代位保存权）申报的要件：

　　1.债务人对相对人（破产企业）享有合法、有效的债权，无论是否到期。

　　只有合法的债权债务关系才能得到法律的支持与保护，不但主体资格要合法，而且债的行为也要合法，

　　2.需债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利。

　　根据《企业破产法》第四十八条之规定，债务人应在人民法院确定的债权申报期内向破产管理人申报债权。若债务人在申报期内明确表示不申报债权或超过申报期未申报债权的，应属于债务人怠于行使债权的情形，该标准在实践中也是较客观和容易判断的。

　　3.债权非专属。

　　根据原合同法解释的规定，专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。债务人的债权人代位申报债权时，同样应符合上述条件。

　　4.代位申报的债权应当以债权人的全部债权为限，并不超过债务人对相对人享有的债权。

　　在实务中，因为破产程序的特殊性，债权清偿率往往极低，当债务人B对相对人C的债权大于债权人A对债务人B的债权时，债权人A能否突破自身债权的限制，以债务人B的债权范围向相对人C申报债权，以达到维护自身权益的目的呢？笔者认为是不能的。因为破产程序中是以债权人的名义进行申报，若以债务人的全部债权进行申报认定，可能超过债权人的债权数额，对债务人的其他债权人不公。而且每个破产案件的清偿金额是不确定的，债权人突破自身债权的范围来申报债权，没有一个可操作性的基准。若在破产程序中债权人A无法实现对债务人B享有的全部债权的清偿，债权人可通过其他方式要求债务人B履行债务。因此代位申报的债权应当以债权人对债务人享有的全部债权为限，并不超过债务人对相对人享有的债权。

　　（三）代位权的行使方式

　　在破产程序中，代位权的行使以向破产管理人进行债权申报的方式进行，不必另行诉讼。

　　《民法典》规定了债权人代位权的行使要以诉讼的方式进行，但破产程序是在法院主持下进行的，类似于诉讼程序，因此债权的代位申报不必另行提起诉讼，直接向管理人申报即可。

　　况且，人民法院受理破产申请后，债权人未申报债权而直接起诉要求确认债权的，人民法院是不予受理的。可见，代位权人在破产程序中是无法通过诉讼方式行使代位权的，只能通过申报债权的方式行使。如果不允许代位权人代位申报债权，将导致代位权人在法律层面上丧失救济途径。

　　综上所述，当债务人怠于申报破产债权并有可能损害其债权人利益时，法律应当提供代位权人代位申报债权以及行使相应破产程序权利的救济途径，否则代位权人难以通过有效手段保护其合法权利。

　　作者单位：四川省委党校法学部；上海段和段（成都）律师事务所