泉州市丰泽区人民法院李静婉

　　一、问题的提出：环评领域中风险的不确定性引发司法审查困境

　　随着科技的进步和经济的发展，现代社会已经进入了日益复杂多变的风险社会。正如英国学者安东尼·吉登斯所指出的，这些新风险的出现并不意味着现在的社会生活比以前的更为危险了，而是人们的自我保护意识增强了。无处不在的风险所引发的潜在危害性，使得民众对安全与信息公开的需求达到了前所未有的程度。基于风险信息的高度不对称性，人民不得不依赖具有信息独占性优势的政府，“要求政府对于风险作出最大的评估，寻求政府行为对于风险尽可能的规避”。而与此同时，随着现代民主理念的发展，公众也日益要求风险信息作为一项公共产品进行有效公开，同时通过“参与”来促进风险决策民主，加强对政府风险评估程序进行制约。

　　环境风险尤其如此。风险预防原则是要求决策者对不确定的风险保持关注的一项原则，首先就是作为环境法的原则出现的。而2002年出台的《中华人民共和国环境影响评价法》所确立的我国环境影响评价制度设立的初衷就是通过对环境风险的预先分析、评估和预测来防范环境风险，并试图通过对环评信息公示、公众参与程序等制度安排，促使决策机构审慎考量相关必要环境风险因素，对各方利益进行综合比较和权衡进而作出科学的公共决策。但是何种风险需要预防、风险可能造成的损害达到怎样的程度才纳入预防、应当采取何种措施进行预防？等等这些都是不确定的概念，既涉及对未来的预估，也关系到相关的专业技术判断，由此也构成了行政机关在风险评估过程中存在的“裁量余地”。一直以来，行政机关只要通过严格依法行政则能够当然地获得其行为的合法性，“但是在行政权全面扩张、专业性日益强化的今天，行政权面对多元利益和价值的冲突，仅仅凭借遵循已有的立法，也无法一劳永逸地证成行政的正当性。”比如在近年来，即使环评审批形式上合格，手续办理完备的垃圾焚烧厂、px项目等大型工程亦可能引发民众抗议和抵制，而2016年初的常州学校污染事件，家长们亦对相关地块的环评许可提出质疑，尤其是审批所依据的环评报告已明确对风险进行了提示：该项目场地土壤和地下水已受到污染，存在人体健康风险和生态风险，甚至建议“如果学校在常隆地块修复验收完成前投入使用，必须注意修复产生的污染对在校师生的影响。”争议发生的根本原因在环评审批过程中行政机关对风险如何衡量，又是以何种理由予以批复的，由于缺乏参与和公开机制，民众缺乏信息沟通机制匮乏而容易产生误解。当然不可否认的是，过度的裁量余地容易导致行政机关的自由裁量被滥用的危险，因此行政行为要获得正当性也就需要更为多元的证成，如司法权的介入与审查。

　　近年来，不少的基于环评审批行为而产生的利害关系人提起的行政诉讼进入司法视域。以2014年和2016年最高人民法院陆续公布的两批十大环境行政案件为例，其中就有五件涉及环评许可行政行为。法院亦深刻认识到环境可持续发展和保护的重要性，开始以更加积极的姿态介入环评领域的司法审查，试图通过判例明确行政权运行的边界，认真回应民众需求，促使行政机关在经济开发和环境保全方面进行更加谨慎中立的价值衡量。但是风险社会的背景下，缺乏足够科学知识的法官在面对具有高度专业性的环评行政许可行为，应当如何对行政机关的环境风险决策行为进行的必要的审查，尤其在涉及科学不确定问题时既能积极回应民众的期待，不轻易放弃司法审查职责，同时又能适度尊重行政机关的专业性的判断呢，正是本文所要着重探讨的。

　　二、实务检视：环评行政许可案件现状梳理

　　(一) 环评行政许可案件的检索情况

　　在中国裁判文书网里，笔者分别以“环境影响评价”为裁判事实内容，以具体行政行为为关键词，案件类型设置为行政案件，案由为行政案由，裁判时间从 2013年6月 1 日到 2016年6 月 1 日进行检索，通过逐一审阅，剔除重复、不相关案件后，获得环评行政许可案件的有效检索结果59项。从案由看，主要是不服环评行政许可，也有部分是不服行政复议结果；从被告来看，36件是各地的环保部门，11件为规划部门，另外的则是地方政府或发改委等其他部门；从原告来看，有自然人、法人，也有其他组织如居委会、业委会等；从地域来看，案件共涉及9个省、直辖市，相对具有普遍性；从胜诉率来看，仅4件的诉求得到法院不同程度的支持。因此，这些案件对于考察我国法院对环评行政许可的态度和审查思路等情况具有一定的代表性。

　　（二）环评行政许可案件的各地司法实践

　　1．从被诉具体行政行为来看，包括规划环评行政许可和建设项目环评行政许可。在理论界对于行政规划是否具有可诉性尚存在诸多争议，而司法实践中，如果专项规划区域内的相对人以相邻权提起诉讼，法院并未否定专项规划环评的可诉性，却多以规划环评许可与原告不存在利害关系而予以驳回。建设项目环评许可可诉性问题基本是没问题，当然并非所有建设项目均属于行政许可，如陈久秀诉国家发改委行政批复一案，法院就根据《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》关于政府出资的投资项目审批不属于行政许可的规定，认为诉争建设项目属于政府投资的建设项目，被诉批复不属于行政许可，而驳回原告诉求。从环评审查的阶段来看，既包括立项、决定和验收。实际中，被纳入司法审查范围的，主要是环境影响评价的批复，而立项阶段和后续的验收行为法院往往不予审查。如王惠因与四川省环境保护厅环保其他行政行为一案，即涉及到环境影响评价的验收许可行为。而根据《建设项目环境保护管理条例》规定，环评行政许可作出的时限包括建设项目可行性研究阶段、初步设计完成前、建设项目开工前三个阶段报批的环评许可。目前纳入审查的往往是在建设项目开工前的环评许可。前两个阶段的环评许可往往因不属于可诉的具体行政行为而被驳回。

　　2．从原告的主体资格来看，主要是环境影响评价许可的相对人及利害关系人。在审判实践中，由相对人提起的行政许可诉讼较少，多是由利害关系人基于建设项目或专项规划项目的行政许可侵犯其相邻权而提起诉讼。目前法院主要以是否“涉及相邻权”的标准认定利害关系人的原告资格。由于环境影响评价涉及的是项目的实施导致环境变化可能产生的影响，因此如果原告不是以相邻权，而是以侵害经营权、财产权等提起诉讼，则诉求基本无法得到支持。实践中，法院多以原告是否在环境影响评价书中风险评价范围、大气评价范围等地域范围内来判断其主体资格。从表1所示，项目实施前受拆迁或征用与否成为判断“利害关系人”的一大因素，其判决理由在于法院认为，环评文件所评估的是建设项目实施后可能造成的环境影响，不会对实施前在拆迁范围或征收范围内有土地或房屋相关权利的被拆迁人或者被征收人的权利义务产生影响。故在沈燕锋等17人诉浙江省人民政府环保行政复议一案中，虽有部分被告房屋并未被拆迁，法院认为，其房屋处于工程环境影响的范围之内，按照国家电力行业标准将在工程投入使用之前被拆迁安置，故认为其与被诉行政行为不存在法律上利害关系。另外，虽然《环境保护法》第五十八条增加了有关公益诉讼的内容，但是新修订的《行政诉讼法》并未规定行政公益诉讼，故目前尚未搜集到关于环评行政许可行政公益诉讼的案例。

　　表1 部分涉及主体资格的环评许可案件司法裁判意见

　　3．从审查模式和范围看，法官主要采取了行政义务遵守的审查标准和合法即不侵权的论证思路，主要审查行政机关是否具有审批权限、作出环评许可的依据即环评文件的制作主体、评审程序、形式和内容是否合法、环评审批的程序是否合法等内容。这主要是基于环评许可行为涉及技术性和专业性，法官在审查时也应当适度尊重行政机关基于专业性的裁量所作出的判断和选择，一方面通过对评价单位编制环评报告和行政许可的程序进行审查，充分保障了公众的参与权与知情权，另一方面鉴于环评涉及的专业性、技术性问题，根据权力分工与制衡原则，法院亦适度尊重行政机关的专业裁量，故环评内容着重审查环评采用的标准是否合法、有无明显不合理情形。

　　4．从公众参与权的认定上看，法院采取了不同的裁判思路。环评许可中关于公众信息的获得和参与方面的规定主要体现在《环境影响评价法》和《行政许可法》中。前者主要是通过判断是否“可能造成重大影响”或“可能造成轻度影响”来区分环评文书类别而决定环评项目是否进入公民参与程序，只有在制作环境影响报告书的情况下才需要执行公民参与程序，而制作环境影响报告表或登记表的情况下是不需要的。但对于何种情形构成“重大影响情形”，环评法并未具体规定，而实践中，主要通过各项技术标准予以确定。《行政许可法》中则是根据“行政许可是否直接涉及申请人与他人之间重大利益关系”来决定行政机关在作出行政许可前是否有告知义务。于是在实务中，法院适用不同法律直接导致判决结果的不同。如李君明等19人诉深圳市龙岗区环境保护和水务局要求撤销环境影响审查批复一案中，法院根据相关技术性规范认定涉诉项目属于制作报告表的情形，行政机关审批许可时并无征求公众意见的义务，故其行为合法。但是在夏春官等4人诉东台市环境保护局环评行政许可案中，法院则另辟蹊径，根据新法优于旧法的原则，径直适用《行政许可法》第四十七条第一款关于“重大利益关系”的规定的，结合案情判断诉争许可项目不能排除对四名原告的生活造成重大影响的可能，进而判定被告在作出《审批意见》前应当告知四名原告享有听证的权利，其未告知即径行作出被诉《审批意见》，违反了法定程序，依法判令撤销。适用法律不同，直接影响了裁判结果。

　　5．从举证责任分配来看，原告主要提供其符合起诉条件的相应的证据材料，而被告则需对其作出的环评行政许可的合法性承担举证责任。实践中，原告往往需要提供证明被诉具体行政行为确实存在、其在法定期限内提起诉讼、其与被诉环评行政许可行为具有利害关系等符合起诉条件的证据。案例显示，原告往往未在法定期限内提起诉讼或因无法证明被诉环评许可行为与其相邻权存在利害关系而被驳回起诉。而被告则主要从以下几个方面举证：(1)证明其具有作出环评许可的行政职权的证据材料；(2)提供其作出行政许可的程序性事项材料如许可的方式、时限、信息公开、送达等材料证明许可行为程序合法；(3)作出环评许可所依据的事实材料如环评文书等；(4)作出环评所依据的法律规范、技术标准等。

　　6．从判决方式上看，包括驳回原告诉讼请求、撤销被诉环评许可、确认违法等。如表2所示，如果被诉环评行政许可行为经审查，符合法律规定，不存在诉请所主张的违法行为的，法院一般判决驳回原告诉讼请求。如果环评行政许可实体正确,但存在程序瑕疵的,法院往往判决驳回原告的诉讼请求。如果环评行政许可实体正确，但存在程序违法，如在环评文件制作前就作出审批许可、在审批环节未依法进行公示和公众调查、未依法告知听证权利等情况下往往因为构成重大程序违法而被撤销。如果环评行政许可实体上违法,如所依据的事实或法律适用错误，法院往往判决撤销并责令重做。但是如果涉及重大国家利益或公共利益时,法院往往采取确认被诉行政许可行为违法的裁判方式。这也说明法院在环评行政许可行为在程序、方式上存在违法行为或瑕疵时，采取了积极务实的态度，通过审查涉诉项目是否涉及重大公共利益或国家利益，同时判断程序违法或瑕疵是否“对原告的权利义务产生实际影响”。如果对不产生实际影响的，法院表现出更大的宽容。

　　表2 部分环评行政许可案件的裁判方式

　　（三）存在的问题

　　通过上述各地相关判例的梳理可以发现，近年来关于环评行政许可案件的司法实践中, 基本上解决了环评审批行为作为行政许可行为的可诉性和原告主体资格范围的问题，法院审判重心逐渐移转到对环评许可内容和程序的审查上，通过案件的审理，不断厘清并扩展了审查的范围和判断方法。在环评许可内容的审查上，法院往往偏向于合法性审查，事实方面则多尊重行政机关的判断和专家意见，而在程序审查方面，则能根据违法性程度不同确定具体行政行为的效力，现有的案例显示，法院不仅对未实施环境影响评价、未制作环评文书情况下的环评许可予以判决撤销，还能够积极回应民众最为关心的知情权和参与权进行回应和保护，对在审批环节未依法进行公示和公众调查、未依法告知听证权利等情况下作出的环评许可予以判决撤销，一定程度上遏制了行政机关实施环评许可中的违法行为，进一步推进环境法治建设。但是从样本反映的情况来看，对环评行政许可的司法审查中仍存在以下几个方面的问题：

　　1．各地法院对环评行政许可的判断标准及考量因素等宽严标准掌握不一，同案不同判现象严重。如对于违法行政程序的程度问题，对于哪些构成明显违法程序，哪些构成程序瑕疵，并无成文法的明确标准，而最高院公布的典型案例有限，因此各地法院认定并不一致，由此容易导致截然不同的裁判结果。另外当前《行政许可法》对于“重大公共利益或国家利益”缺乏明确规定，以致法院在选择裁判方式时对于判决撤销还是确认违法做法亦并不一致，而且法院偏好于援引“重大公共利益或国家利益”来维持违法的行政行为后果，由此容易架空司法审查的意义所在，毕竟环境风险的危害后果具有不确定性、长期性和隐蔽性，因此，在认定重大公共利益或国家利益时，还应当适用比例原则，考虑到民众的人身健康权益应高于经济利益。

　　2．法官容易混淆司法判断问题和专业技术问题，对原告主体资格的审查过于严格。如前所述，法院对原告主体资格的判断采取与被诉具体行政行为是否具有利害关系的审查方式，主要考察“是否属于环境影响评价的范围”，往往根据环评文件中的相关技术指标而限定为评估范围。而实际上，环境影响评价包括预测和评估，由于预测是不确定的，因此“预测范围很大程度上将评估范围之外的人的权益纳入环境风险评估的范畴。”基于此，如果法官单纯地适用评估范围容易导致大量的环评行政许可案件原告因不具有利害关系而被驳回。因此，判断原告主体资格时仍应该运用行政法相关原告主体资格的规定进行司法判断，首先考虑许可的建设项目实施后是否可能对被告的合法权益造成侵害，而其居所是否在环境影响评价的预测或评估范围只能作为对是否存在利害关系的事实认定的一种辅助性判断。

　　3．法官在对环评行政许可的审查中总体上表现为较为保守和审慎的态度。在审查判断方式，一味地采取行政义务遵守的审查标准和合法即不侵权的论证思路，对于构成违法性的程度把握不准确或者往往过于苛刻，同时还容易忽视了对明显不合理问题的审查，比如环评行政许可所依据的环评文书的评估内容存在遗漏、环评报告所依据的法律概念与事实存在不符等情况时，法院往往将其作为程序瑕疵予以认定，而并未作为实体问题来审查是否构成滥用权力或主要证据不足问题。以表1张家军诉湖南省环境保护厅环境管理行政许可案为例，诉争环境影响评价书遗漏了依法应具备的《水土保持方案》，法院认为这属于程序瑕疵，在环评许可作出后，相对人补充制作的《水土保持方案》获得水利厅批复确认可以纠正该瑕疵。

　　4．对环境技术标准缺乏必要的审查。环境影响评价中充斥着大量的环境技术标准，而这些环境技术标准往往构成了环评文件和环评行政许可的直接依据，“发挥着作为判断事实认定的构成要件基准作用”。面对专门领域的技术标准，“毫无疑问,法院自诞生起就是法律问题的专家,对于专门领域的技术标准除却法律适用方面选择的错误,位阶的冲突,选择适用鉴定结论程序方面的问题之外,法院再难进一步。”以正文花园业委会等诉上海市环保局环境影响报告审批决定案为例，法院只能对环评报告书所援引的相关编制标准是否准确、所得出的环评结论是否符合相关环评技术规范和法律规定的要求进行判断，而难以对电磁波的相关技术指标是否合理进行审查。虽然法院对环境技术指标进行合理审查有一定限制因素，但是一味放弃审查也并不妥当。

　　5．法院面对公众在环境影响评价中知情权和参与权需求的保障方面仍存在不足。目前的案例中，法院对于“重大利益关系”的认定仍然相对苛刻，更多的还是依赖于关于环评文件类别的各项技术标准，或作为行政自由裁量权范围不予审查，这样“很容易造成实践中行政机关为了不听证，或者少听证，从而限缩重大利益关系考量范围的情形。”另外，法院只明确对于未履行公示和公众调查义务、未依法履行告知听证权利等情况下作出的环评许可予以判决撤销或确认违法，而对于审批结果的公示和公众调查、开展听证等义务的履行方式和内容却往往作形式审查，容易导致公众参与走过场、流于形式。如申某某等和四次省环保厅环保行政批准一案中，被告作出审批决定后，未在政府网站公告审批结果，法院仅认定存在程序瑕疵，而认为并不影响行政相对人及利害关系人的实体权利，撤销被诉具体行政行为无实际意义。

　　三、规范路径：强化对环评行政许可的审查强度

　　（一）重新定位：法院应通过司法审查调整决策过程中的权力互动

　　环评行政许可涉及对环境风险的分析、评估及预测，进而在风险预防中调和各项利益需求进而做出的决策。法院对环评行政许可的审查程度，涉及行政机关与法院的权力边界。近年来，法院改变了一味尊重行政机关自由裁量权的态度，以更加积极的姿态对环评行政许可的审查强度，在促进环境行政决策规范化，强化环境保护方面取得了一定的成效。但是我们也认识到，“司法审查之监督机制，应可以成为风险沟通的一环，调整整个风险决策过程之权力互动，并于环境价值无以政策政治运作获得适度考量时，适度弥补制度上的缺失；同时，调整民众在风险决策之地位，回应公民社会之发展，”基于此，我们应当重新定位法院在风险社会中的角色，即通过司法审查，强化对规范的解释与审查标准，促进行政机关负责任地履行行政决策，同时促进风险决策利益主体之间的信息沟通与对话机制的构建，实现环境风险行政决策的科学化、民主化和法治化。

　　（二）加强对环境技术标准的司法审查

　　如前所述，环评许可中涉及环境技术标准往往是作为具体行政行为的事实依据存在的。对此，法院应当加强对其合法性的审查，如审查该技术标准的制定过程是否遵守法定的程序；标准的内容是否合法，如制定机关是否有相应的权限，是否与其他强制性规范相冲突，其被适用时的效力状态；被诉具体行为是否准确适用该技术标准，如所认定的事实是否属于其该技术标准的适用范围等。在技术标准存在冲突时，应当以国家标准优先地方标准，国家标准优于行业标准。同时可以借鉴德国法上的“规范具体化行政规则”，审查该标准是否符合国家科技水平的要求、该规范的制定程序是否存在瑕疵等。在发现标准错误或违法时，可以直接不予适用。

　　（三）严格行政程序的司法审查

　　美国哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院（D.C. Cir.）首席法官贝兹伦（Bazelon, C.J.）指出：由于在技术上一无所知的法官对数学和科学证据进行实体性审查很不靠谱并可能带来严重危害，我一直认为，我们可以通过致力于加强对行政程序的审查而改善行政决策。”的确，法院通过对行政机关决策程序的审查有助于推动行政决策的法治化。根据行政行为存在错误和违法程度的不同，违法的行政行为可分为轻微违法、一般违法和重大明显违法。程度不同，对于具体行政行为的效力影响是不同的。如果行政行为程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响，可能被判决确认违法。只有构成重大明显违法，才导致行政行为被确认无效或被撤销。法院在审查程序违法程度时，首先应当考虑所违反的程序的价值，如果所违反的程序达到未实施环评同等程度的情况下，当然构成重大明显违法了。比如前述前述卢红等204人诉杭州萧山区环保局环保行政许可案中，程序倒置，环评报告（报批稿）在审批后才形成，故被撤销。其次考虑所违反的程序设置的目的是什么，是否混淆了设置目的完全不同行政程序。比如环评报告制作阶段的建设单位开展公示和公众调查程序和环评审批部门在审批环节要尽到的公示和公众调查的程序是不同的程序，如果被混同了，则将对原告权利产生实际影响，有可能构成重大明显违法。另外，还应审查违法的行政程序对于行政行为结果的影响程度，如果只是专业性的技术程序瑕疵，对于评估结论并不产生实质性影响，并不会改变环评结论或行政许可结果的，则属于轻微的程序违法。

　　（四）放宽进入公民参与程序的标准

　　首先应当放宽原告的主体资格。在现代民主价值理念下，程序合法性及民众参与是行政行为实现正当性的基础，因此“在环评许可项目审批过程中，公众尤其是建设项目所在地居民在环评程序中的参与及沟通，其意义不再是形式上的法定要求，而是整个环评行政决定是否具有正当性的必要条件。”因此，法院在认定相邻权的“利害关系人”时应当适度放宽标准，同时积极扩展原告主体资格，赋予环保组织提起公益行政诉讼的资格。其次，环境影响具有不确定性，由于听证权利是行政许可法赋予利害关系人的程序性权力，在标准上应从宽掌握，以实现充分保护民众合法权益的目的。如前所述，在夏春官案中，法院以“不能排除对四名原告的生活造成重大影响的可能”来认定行政许可存在重大利益关系，这种不能排除合理怀疑即为有的审判思路值得借鉴。当然，对于环评信息的公示和开展听证的形式和程序性要求应当从严把握。

　　（五）适时进行实质性审查

　　正如日本下山瑛二教授所指出的，“行政机关对其行政权限的行使虽然具有裁量权，但是如果该权限行使侵犯到了公民健康权这唯一一项标准，则行政权限就应当受到规制：安全性的问题，本质上只能构成‘安全性问题’这一独自的领域。”环境领域，风险一旦发生，所引发的损害往往关系到生命、健康等重大的法益。基于此，在环境影响评价领域应当缩减行政机关的自由裁量权，法院应当积极置身于行政机关所处的技术性问题中，对环评许可行政行为的决策过程进行必要的审查，比如判断环评许可行为是否具备充分的依据，是否根据法律规定，考虑了应当考虑的因素或不应考虑的因素，是否违反比例原则、平等原则等一般原则等。如前述常州受污染学校，环评报告书中已经提及可能产生的人体健康危害风险，如果这个问题没有得到解决，行政机关就直接批复通过，或者环评报告书中只是草草提及人体健康危害风险，但没有充分的论证，并提出解决方案，行政机关也进行批复，那么该行政许可就存在所依据的证据不够充分和滥用权力的问题，直接影响到环评行政许可的效力。即使在涉及科学界尚且无法获得共识的不确定问题，法院仍在通过组织鉴定机构提出鉴定意见、函请专家辅助人提出专业意见等基础上，进行必要的价值判断。

　　结语

　　美国贝兹伦法官曾经指出：“在具有高度技术复杂性的案件中，防止不合理的或者错误的行政决定的最好方法并不是由法官自己审查每一决定的技术问题，相反，最好的方法是建立一种能够容纳科学共同体（the scientific community）和公众（the public）之审查从而确保行政机关作出合理的决定的决策过程。”这恰恰指出了，行政机关在做出涉及科学不确定性的环境风险的决策中，应当充分听取专家多元化意见和表达，同时又要构建公开透明的信息沟通机制充分保障公众的参与权和知情权，这样才能获得民众的认可，同时亦有利于经受司法审查的实现其行为的合法性。而法院在审查方式上，更应侧重解决法律问题而非科学问题，尤其对行政机关的风险分析、评估和预测等决策过程以及公众的参与方式上进行严格审查，进而促进风险决策过程科学性、民主化和法治化。