文/吴汉忠

　　江苏省常州市武进区人民检察院

　　文/周荻淳

　　江苏省常州市武进区人民检察院

　　案情概要

　　2018年，因资金紧张，乙欲将其实际持有的A公司股权转让给B政府。2019年7月，B政府同意收购。同年8月，B政府委托相关资产评估公司对A公司股权价值进行评估，并出具资产评估报告。

　　根据江苏省国资委关于《企业国有资产评估管理暂行办法》等相关规定，上述资产评估报告原则上应由国资委组织专家进行评审，评审意见为国资委收购资产的重要参考。

　　2019年10月，经B政府推荐，时任某资产评估造价咨询有限公司副总经理、江苏省某市重大资产评审专家库评审专家的甲成为上述资产评估报告评审专家之一。第一次专家评审，甲等人提出了较多修改意见，该资产评估报告未能通过。乙为尽快通过专家评审，缓解资金压力，违规私下约见甲，请其给予关照并许诺好处，甲应允。同年12月5日，经第二次专家评审，评估报告顺利通过，B政府收购了A公司全部股权。2019年至2020年6月期间，乙贿送甲共计人民币320万元。

　　争议焦点

　　该案争议焦点主要围绕甲主体身份的法律适用，从而影响该案事实的定性。

　　意见一：甲构成受贿罪。一方面，按照相关规定，资产评估报告通过与否原则上已成为政府收购的关键因素，如未通过专家评审，则该资产不会被收购。实践中，包括本案，政府在资产收购中均采纳评审小组意见。因此，评审专家的评审实质是从事公务行为。另一方面，评审专家库是国资委统一成立的，且甲被选为此次资产评估报告的评审专家也是由国家机关推荐的。综上，甲实质上代表国家机关从事公务，可以认为其为受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，其利用职权为他人谋取利益并收受好处的行为构成受贿罪。

　　意见二：甲构成非国家工作人员受贿罪。从表面上看，甲为接受政府委托对政府收购项目进行评估，似是在代表政府行使公权力，但实际上只是基于委托从事技术劳务行为，不具备管理性的职能，不应认定为刑法意义上从事公务行为。因此，其利用职权为他人谋取利益并收受好处的行为，应当定性为非国家工作人员受贿罪。

　　本文观点

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　（一）国家工作人员的本质特征是“从事公务”

　　我国现有的刑法法条和立法解释、司法解释在对国家工作人员身份作出规定时，均以“从事公务”为落脚点。按照我国刑法第九十三条的规定，不论是国家工作人员还是准国家工作人员，其共同的构成要件就是从事公务。因此，国家工作人员的本质特征是从事公务。而本案认定甲是否具有国家工作人员身份的关键就在于其从事的评审行为是否属于刑法上的“从事公务”。

　　实践中，有的司法人员对是否从事公务的认定，主要是判断行为人是否具有相关职务，在调取关于主体身份的证据也主要集中在其任职文件和《干部任免审批表》等书证上。其实，这是一个对“从事公务”认识的误区。

　　笔者认为，从事公务需要以下两个条件，缺一不可。一是代表性，即代表国家机关、国有企业、国有公司、人民团体和事业单位从事公共事务。公共事务随着国家的政治经济结构不断发展，因此，对公共事务的界定应参考具体的管理职权。实践中，管理职权可以通过法律法规、规章制度、政府、部门的相关规范性文件或者公司章程来确定；在具体的案件中可由当事人的职务任免文书、内部职责分工文件或者说明，并结合工作实际予以确定。二是管理性，即履行领导、组织、管理、监督等职责。“管理性”是从事公务的本质属性。这种“管理性”的具体业务活动，包括主要领域的管辖权和处理权两个方面，对于某项具体事务或者某项具体工作职责，既有国有单位授予的或是法律赋予的管辖权，又有做出处理的决定权，才被认定为其具有管理职责，才是从事公务。如乡镇卫生院的院长在药品和医疗器械的采购方面，具有管理权，也可以决定采购的经销商和采购的数量等，其身份即可认定为国家工作人员。而国有医院中药房的普通工作人员，在药品的采购上却没有管辖权和决定权，只是负责定时取药和将药发放给病人，是一种机械性的劳务活动，因此，他们的行为一般不认为是从事公务。

　　（二）甲的评审行为不具备从事公务的“代表性”特征

　　虽然评审小组专家从国资委成立的专家库中选取，具体的小组成员也由国家机关挑选或是聘任，但并不能直接理解为上述行为即刑法意义上的“代表”。首先，专家库的成员来源性质不同。从本案证据显示，专家库的成立虽来源于法规、由国资委成立，但只要成员资质符合专家库的核心标准，均可通过推荐或者自荐选任。因此，在专家库中，具有专家资质的个体或者民企管理这类人员占比较大。而本案中，甲即某资产评估造价咨询有限公司（民营企业）的一名管理人员，经自荐成为某市重大资产评审专家库评审专家，其并非公职人员。

　　其次，评审专家组对资产评估报告中关于评估的方法、评估的内容进行评判，得出的结果仍需要国家机关等进一步审核。因此，专家组所形成的统一意见并非终局性意见，只是作为国家机关收购国有资产的价格参考。即使国家机关等采纳了专家评审意见，但最终资产是否收购仍需要考虑资金、产业需求等其他因素，而收购与否才是影响行贿人乙利益的关键因素。因此，专家并不能代表国家机关直接作出是否按此价格收购或者是否收购的决定。最后，即使实践中，国家机关一般采纳专家认定的价格，但国家机关仍不能违反相关法律法规，刑法实质的认定不能违反上位法。因此，甲并非代表国家机关或国有企业等。

　　（三）甲的评审行为不具备从事公务的“管理性”特征

　　笔者认为，甲的行为不符合刑法意义上的“从事公务”行为，其并非履行领导、组织、监督和管理等“管理型”职责。根据国有资产收购的相关规定，专家评审的原则是独立、公平、公正。专家应依据其本身的专业水平对资产评估中所运用的评估方法、所评估的内容等作出公允的判断。换言之，专家并非以国家机关的立场作出评判，而是以公允的立场对资产情况作出技术性评判意见，应当认定为从事劳务性工作，只不过这一劳务性工作带有技术色彩。因此，其接受国家机关委托从事的专家评审行为，并没有行使行政管理职权，应当认定其与国家机关之间为民事委托关系，而非行政委托关系。

　　综上所述，甲作为评审专家从事的评审行为，因不具有从事公务的代表性和管理性特征，不是刑法上的从事公务行为，其不应认定为国家工作人员。而其作为评审专家组这一临时组织的成员，在评审活动中为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大的，可参照2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。