董事是由股东（大）会或职工民主选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的人员，对内管理公司事务，对外代表公司进行经济活动。日常生活中，董事大多作为管理者而与劳动者相对应，二者在身份、岗位、待遇、选任等方面均有不同。那么董事与公司之间能否成立劳动关系，关系定性应当考虑哪些因素呢？

　　案情回顾

　　赵某是某旅行社董事，因报酬支付问题与旅行社产生争议，争议焦点为双方是否存在劳动关系。赵某主张双方存在劳动关系，其入职后负责引进投资与项目合作方等工作，与旅行社签订了无固定期限劳动合同，并提交工作群微信记录、与董事长微信记录、银行收支明细、劳动合同书等证据，要求旅行社支付拖欠的工资。旅行社对劳动合同真实性不认可，称劳动合同是为融资时证明赵某是其公司董事而签订，该合同约定的月基本工资1万元，与赵某主张的4万元不相符，劳动合同未实际履行。

　　旅行社主张双方是委托关系而非劳动关系，并提交入股协议书、企业信用信息公示系统截图、案外公司开具的社保缴费证明、股东会决议、微信聊天记录等证据，坚持主张不存在欠付工资问题。赵某对股东会决议的真实性不认可，称其基于投融资关系入职，不适用旅行社工作时间的管理制度，但不影响双方建立劳动关系。

　　赵某曾提起劳动争议仲裁，要求旅行社支付2020年1月1日至2021年2月28日拖欠的税后工资56万元，仲裁委未予支持。赵某不服，诉至法院。

　　法院裁判

　　法院经审理认为，双方是否存在劳动关系，要以是否存在实际用工行为、是否符合建立劳动关系的情形为判断依据。从赵某进入旅行社的过程来看，并非通过针对劳动者的招聘录用程序，而是基于投融资与旅行社创始人签订入股协议书进行合作，约定其以个人价值入股，股份包括分红权和股票权，其履行股东职责的表现为给旅行社带来大额融资或者等值的资本运作价值；从管理与被管理的关系来看，赵某在旅行社并无具体职务，除进行融资活动之外未在旅行社从事其他工作，不受其他股东的安排约束，亦不接受旅行社的劳动管理；从旅行社业务及赵某工作内容来看，旅行社的主营业务为旅游业务，其公司组织框架中亦无融资业务部门，赵某从事的融资工作并非旅行社的业务组成部分，融资行为系为公司资本运作层面的事宜，属于赵某履行股东及董事职责的范畴。故赵某与旅行社之间并非劳动关系，法院最终未支持赵某基于劳动关系要求旅行社支付工资的请求。

　　法官说法

　　公司法的立法目的之一在于实现股东合法权益最大化，劳动法的立法目的之一在于倾斜保护劳动者的合法权益。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》第三条第一款及《中华人民共和国民法典》第九百三十三条等规定，公司与董事之间形成委托关系，委托合同的双方均有任意解除权。该委托关系的成立，既不排斥劳动关系的存在，也不必然意味着劳动关系的存在。虽然在委托合同和劳动合同中，均为自然人一方负有提供劳动以完成法人一方事务的义务，但两者仍属于不同类型的合同。在同时成立委托关系和劳动关系的情况下，也须区分董事所主张的权利系委托关系中的委托报酬还是劳动关系中的劳动报酬，进而适用不同法律予以处理。

　　虽然董事在身份、岗位、待遇、选任等方面均有别于普通劳动者，但是现行劳动法律规范并未将其排除在适用的主体范围之外。

　　应着重从以下几方面事实入手，审查双方权利义务的实际履行情况：在关系建立之时，双方有无建立劳动关系的合意。董事入职是通过针对劳动者的招聘录用程序，还是基于投融资等事宜以个人价值入股，需对招录情况予以核实。从宏观上审视劳动关系的履行状态，是否符合劳动法所要求的管理与被管理关系。劳动关系具备从属性特征，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，主要包括考勤及请假制度、工作任务安排、工作业绩考核等方面。结合实际履行情形审慎把握从属性程度，进而对董事与用人单位是否具备劳动关系进行认定。从微观上审查劳动者从事的具体工作，是否为用人单位的业务组成部分。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者从事的是用人单位安排的有报酬的劳动。审查董事的具体工作内容、公司组织框架是否有相应的业务部门或岗位等情况，对董事履行的是董事职责范畴还是劳动者工作内容予以判断。

　　法官提示

　　现行劳动法律规范未禁止董事作为劳动者参与用人单位运营管理，用人单位仅以董事身份为由进行抗辩的，不足以阻止劳动关系的成立。对于董事与公司之间关系的认定，官建议：用人单位在关系建立时，对关系性质予以明确，避免签署名不副实的劳动合同等文件对关系的辨别造成障碍。在关系履行中，规范日常管理及考核，将委托关系与劳动关系人员区别对待。在具体工作安排上，尽量将主营业务与资本运作等任务相区分，避免双方对关系定性产生误解。董事应当注意留存符合劳动关系特征的相应证据。相较于普通劳动者，董事通常具备更高的文化水平，举证能力、应诉能力更强。在涉董事劳动争议案件的审理中注重回归契约本身，探求双方真实合意，结合具体案情分析日常工作细节，注重董事举证责任的履行情况。