在履行劳动合同过程中，劳动者可能会出现考核不合格甚至是不胜任工作的情况，用人单位以此为由与劳动者解除劳动合同是否符合法律规定？

　　基本案情

　　2016年，张某入职甲公司担任研究员，双方订立了为期五年的劳动合同。张某入职之初，甲公司即向其送达了《绩效管理办法》，该办法规定：“个人绩效考核结果连续两个季度为待改进或年度绩效考核结果为待改进的，甲公司有权对员工予以解聘处理，无需支付任何补偿或赔偿。”

　　2019年，张某第一季度至第四季度的考核结果均为合格，年度考核结果为待改进；2020年第一季度，张某的考核结果为待改进。

　　2020年5月，甲公司向张某送达《解除劳动合同通知书》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以张某2019年度和2020年第一季度考核结果均为待改进为由作出解除决定。2020年6月，甲公司参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，向张某支付经济补偿金及额外一个月工资作为代通知金。

　　张某认为甲公司的解除行为违法，遂提起劳动仲裁，要求甲公司继续履行劳动合同。2020年10月，劳动争议仲裁委员会裁决甲公司与张某继续履行劳动合同。甲公司不服该裁决，向法院提起诉讼。

　　法院判决

　　法院经审理认为，甲公司制定的《绩效管理办法》虽然规定员工连续两个季度或年度考核结果为待改进时即可解除劳动合同，但是该情形不属于劳动者严重违反用人单位规章制度的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，甲公司以此为据作出解除行为，属于违法解除。

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。甲公司认可未对张某进行培训或者调整其工作岗位，故即便张某不胜任工作且其公司在解除劳动合同后向张某支付了经济补偿金及代通知金，亦无法认定其公司的解除行为合法，双方应继续履行劳动合同。

　　法官说法

　　本案系一起用人单位以劳动者考核不合格为由解除劳动合同的典型案例。司法实践中，部分用人单位通过制定规章制度的方式，对劳动者考核不合格的不同情形进行规定，并以此作为解除劳动合同的制度依据。

　　但是即便用人单位有此规定，劳动者考核不合格的情况亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位规章制度的情形，用人单位以此为由作出解除决定，属于违法解除。

　　诚然，劳动者考核结果为待改进并不直接等同于不胜任工作，且即便劳动者存在不胜任工作的情况，用人单位亦应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定对其进行培训或调整工作岗位，其仍不能胜任工作的，方可在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。

　　法官提示

　　用人单位建立的规章制度应符合合法性、合理性及程序正当性要求。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。对于劳动者履职过程中的考核问题，用人单位应当遵循《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》的规定，按照法定程序制定具有合理性的制度，并在实施中注意保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

　　劳动者应增强法律意识，了解用人单位规章制度内容，对不合法、不合理的规章制度有权说“不”。劳动者应了解本单位规章制度的具体内容，避免只闻其名而不知其内容的情况；在履职过程中，亦应遵守规章制度，完成劳动任务，恪守职业道德。如遇用人单位制定的规章制度不合法、不合理的情况，劳动者有权提出反对意见；用人单位依据前述制度对劳动者作出处罚或其他处理的，劳动者可依法维权。