文/葛蔚

　　江苏省南京市建邺区人民检察院

　　当前，利用网络从事非法集资、传销洗钱犯罪案件日益倍增。在“自洗钱”单独入罪后，对于上游犯罪行为人通过网络技术进行洗钱的行为可以直接对犯罪嫌疑人以洗钱罪定罪量刑，从而可有效打击猖獗的网络自洗钱行为。

　　一、网络自洗钱犯罪概念与特点

　　“自洗钱”简单地说，即自己将自己隐瞒犯罪所得收入即“不干净”的非法收入变成“干净”的合法收入的行为。成为区别于通过去“他洗钱”而约定俗成的一个称谓。网络自洗钱在自洗钱行为的基础上运用了网络技术手段，从而使洗钱的方式更加多元化，洗钱的过程更加隐蔽化。从概念上来说，网络自洗钱即行为人实施毒品类、黑社会性质的组织类等七类特定上游犯罪后，为掩饰、隐瞒自己的犯罪所得以及收益的来源和性质，利用网络技术等手段转换资产形式，转移资金，跨境转移资产等行为的，单独构成自洗钱类型的洗钱罪，与犯罪人已有的上游犯罪数罪并罚。

　　以往洗钱犯罪活动的实施最早是通过毒品犯罪、现金走私等较为传统的方法实现非法所得资金合法化的。然而现如今，科学技术的日益发展和进步，使得犯罪手段方法日趋科技化。从而利用互联网技术，网络交易，微信支付的洗钱犯罪活动不断增加。整个洗钱犯罪活动过程的实施已全部实现了网络化。因此，侦查机关对网络领域洗钱犯罪的查处难度较大。线索难以发现，网络平台的从业人员缺乏监督与发现线索的能力，因此案件线索移送存在困难。网络洗钱犯罪往往选择异地甚至进行网络洗钱活动，严重影响侦查人员及时高效地获取证据，从而影响侦查工作的顺利进行。追赃追逃难，洗钱犯罪分子通过虚假信息、网络支付、电商打赏等方式进行洗钱，使得犯罪所得能快速进行洗白，甚至非法资金早已流入境外，给追缴工作带来了极大的不便。

　　二、网络自洗钱犯罪主观构成要件的认定

　　首先，在自洗钱行为模式下，对自己的犯罪所得的赃款进行清洗，毋庸置疑，自然在主观对清洗赃款赃物上是明知的，因为上游犯罪行为人并不会存在所谓的自己“帮助”自己的情况，无论是从表面上看还是本质上看都无需对此加以证明或规定。因此，对于上游犯罪人其实施洗钱行为的主观要件必然是故意，而且只要满足掩饰隐瞒由法律规定的七种上游犯罪的犯罪所得、收益的来源和性质就可构成洗钱罪。其次，他洗钱不同于自洗钱，前者具有间接性，是本人为他人洗钱，后者具有直接性，是自己为自己洗钱。因此，在危害性上、主观认识上以及证明标准上，二者必然无法相同。实践中要对他洗钱做到精准打击，必须证明犯罪行为人是否清楚其实施的资金流转等帮助行为对象是毒品等上游犯罪的犯罪所得及其收益，如果对其随意定罪，可能会导致处罚不合理，甚至可能造成冤假错案。而在他洗钱的场合下，要求具备“明知”要件并不违背罪刑法定原则。虽然刑法第191 条构成要件的文字规定中不再有“明知”的身影，但是，在法理上，“明知”是可以作为不成文的构成要件要素存在的。不成文的构成要件要素和主观的超过要素并不矛盾，二者内涵和外延均不相同，但是又存在着交叉。主观的超过要素既可能由成文的构成要件要素充当，例如条文中明确规定的“明知”要件，也可能由不成文的构成要件要素充当，比如窃罪中的非法占有的目的。

　　因此，考虑到自洗钱与他洗钱的形式不同，以及在追究行为人刑事责任时要判断处罚是否合理和必要，需要确立“明知”作为他洗钱犯罪模式下的不成文的构成要件要素，而且它也是主观的超过要素，但是主观超过要素很难通过其行为直接证明，因为没有客观行为能与其相对应。基于此，司法活动中需对此采用刑事推定证明方法，且使用推定的方式来证明是否明知，是立法、理论与实务的共同做法。如果解释确定“明知”为其不成文的主观超过要素，在他洗钱犯罪的认定中则可以延续以往的做法，即通过刑事推定来达到事实认定，这毫无疑问将会大大提高犯罪证据在刑事司法中的地位和作用。将整个洗钱罪的认定限制在合理范围之内，才能真正在司法实践中做到精准发力、精准打击，同时也能合理限制他洗钱的处罚范围，保障刑法的公平公正。综上，针对上游犯罪本犯以外的行为人是否符合洗钱罪的判断，应当证明其明知。

　　三、网络自洗钱独立成罪的正当性分析

　　洗钱罪独立定罪的本质表现为在上游犯罪实施完成后，犯罪人又实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的来源与性质的另一行为，这一行为与上游犯罪不存在必然联系。而是一种独立的犯罪行为，因此，将这两种行为数罪并罚不属于重复评价。以网络方式实施的自洗钱行为是洗钱罪定罪方面面临的一个新课题，犯罪人实施上游犯罪之后，针对自身犯罪所得实施的隐匿、隐瞒行为是否需要单独定洗钱罪主要需要考虑以下两个因素：一是行为情节是否较严重，是否侵犯新的社会经济秩序法益，虽然刑法对于洗钱罪的基本犯并无“情节较严重”的规定，但是作为分则规定的一项罪名，应服从刑事诉讼法第十六条，情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。例如，在贪污贿赂犯罪中，受贿人在收到贿赂款后通过网上银行将账户活期存款转为银行活期理财，虽然在客观上改变了涉案财产的形态，但由于资金是转入其本人的理财账户，并未对国家机关追查资金造成较大影响，侵犯的法益仍然是贿赂款本身，没有侵犯新的社会经济秩序法益，因此情节显著轻微，不宜单独认定为洗钱罪。从反面来说，在目前网络技术发达的时代，资金形式的转化非常频繁，很多银行甚至有账户活期存款达到一定金额自动转为活期理财的设置，如果将此类交易认定为自洗钱将导致洗钱罪过度滥用。二是洗钱的行为是否与上游犯罪存在固有的、必然的联系，根据牵连犯理论，如果后一行为与前行为具有高度伴生性，存在固有的、必然的联系，是前一行为的自然延伸，那么后行为就不应单独定罪，例如在利用虚拟货币组织网络赌博案中，虽然使用虚拟货币结算是此类赌博的固有形式，使用虚拟货币结算的过程高度融入了赌博的过程，但使用虚拟货币结算不是网络赌博的必然选择，离开虚拟货币，使用普通银行账户结算方式仍然可以完成赌博活动，赌博组织者之所以选择使用虚拟货币结算的方式主观上就是为了隐匿赌博资金的来源与去向，在此种情况下就应当将赌博行为与洗钱行为分开评价，以赌博罪与自洗钱形式的洗钱罪数罪并罚。

　　四、网络自洗钱共同犯罪主体认定的范围

　　通过网络手段开展的自洗钱行为要实行完成，网络平台的帮助是必然条件，但是这种帮助可能与传统意义上的帮助不同，网络平台对于犯罪人自洗钱行为的帮助一般是两种，一种是存在事先通谋的帮助，如在职务犯罪中国家工作人员为将非法所得洗白，直接与网络平台进行通谋，采取了积极行为促使洗钱后果的产生；一种是无通谋的帮助，网络平台存在管理漏洞可能导致洗钱后果的发生而没采取有效的措施，即视为一种不作为的帮助犯。目前实践中，为推动网络经济的发展，这种间接故意的帮助一般不作为犯罪处理，但是随着我国互联网经济进入稳定期，必须以规范的集约式发展取代过去的粗放式蒙眼狂奔，笔者认为，目前认定网络平台的不作为洗钱共同犯罪条件已成熟。在立法层面，刑法修正案（十一）对第191 条中“明知”术语进行了删除，删除“明知”，在一定程度上降低了对于洗钱帮助犯主观方面的证明标准，过去在刑法明确规定洗钱罪需“明知”是七类上游犯罪资金方可构成的情况下，这种“明知”必须是对上游犯罪确切的了解，但在删除“明知”规定后，洗钱罪的帮助犯在主观方面就可以使用刑法的一般规定，既可以是确切的明知，也可以是概括的故意。其他合法的网络平台也可以按照以下流程认定自洗钱不作为的共同犯罪：第一，网络平台具备反洗钱法规定的反洗钱客户尽职调查义务；第二，客户交易存在明显异常，网络平台从客户交易特征、聊天记录等信息可以概括性地明知客户周转的资金是违法犯罪所得；第三，平台能够履行而不履行反洗钱义务，未采取控制措施，造成洗钱后果的发生。