一、引言

判例（precedent）是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决或裁定⑴。

判例法（law of precedent）又称普通法，是指从11世纪诺曼底人入侵英国后所逐步形成的普通法⑵。在现代，它是法官依据制定法、判例以及法理学中的法律原则、规则对具体案件作出裁判，申明法官个人的理解或解释，进而引申新的法律精神。判例法产生于法官的判决，是法官从判决中所揭示的原则，是法官创造的法⑶。根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件，只要案件基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。即上级法院尤其是最高法院的判决对下级法院具有约束力⑷。这就是所谓“遵循先例”（stare decisis）原则。

判例以及遵循先例原则历史上最早是由威斯敏斯特法院的判决发展起来的⑸，距今已近八个世纪，它不仅成为英美法系最显著的特征之一，而且还越来越被大陆法系国家所接纳。这究竟是什么原因？美国著名法学家E.阿伦.法恩兹沃思用“平等、可预知性、经济、尊敬”这四个词认为遵循先例的做法是正确的。平等就是指在以后类似案件中适用同样的准则，对到法院进行诉讼的所有人待遇都是平等的。可预知性是指一贯遵守先例，在未来的纠纷中是有助于预知的。经济就是指使用已定的标准来解决新的案件，即节省时间又节省精力。尊敬就是遵奉以前的判决，显示了对前辈法官的智慧和经验的适当尊重。判例法制度是英美法系

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①参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社，1984年6月版，第87页。

②1066年诺曼底公爵入侵英国，王权得到加强后，英王派出官员到各地巡回审理案件，并逐渐建立了一批王室法院(后称普通法院)。这些官员和法院根据英王敕令、诺曼底人习惯，并参照当地习惯进行判决。要此基础上逐步形成了一套适用于英格兰全境的判例法，通称普通法。周旺生：《法理学》，北京大学远程教育法学试用教材，2001年6月第一次印刷，第89页。

③同注②，周旺生：第89页。

④同注②，周旺生：第89页。

⑤同注②，周旺生：第89页。

国家的法律制度，是法律原则的主要渊源。而大陆法系国家主要是通过制定统一的法典，构建自己的法律体系。但是现代世界法律体系上一个重要现象是两大法系出现了融合趋势。现在作为英美法系的主要国家的美国虽然越来越重视成文法的制定，但美国法律制度的重点仍在于通过司法判决对法律进行解释和发展，制定法仍受判例法的制约⑹，判例以其自身的特点仍然影响和左右法官的审判，判例的作用并未削弱。而大陆法系国家开始在不同的程度上重视和发挥着判例的作用，判例这一形式也越来越多地被大陆法系国家运用于司法实践。

在我国，自封建时期即将判例作为法的渊源之一⑺，中国历史上的断例、例都是判例。如《大清律例》收有1400多条判例，作为审理案件的依据⑻。目前，我国的法律制度理论上是属大陆法系，国家主要是通过不断地制定大量的成文法来调整不、规范社会生活中的各种关系和矛盾，法院、法官办案也基本都是适用成文法。但也有例外，如最高人民法院根据下级一些法院反映在处理破坏军婚案件中，对如何具体应用1979年《刑法》第181条规定时，于1985年7月18日以“法（研）发[1985]10号”文件下发的《印发＜关于破坏军人婚姻罪的四个案例＞的通知，该通知经最高法院审判委员会讨论通过并加注按语，使其成为具有司法解释性质的判例，具有普遍约束力和类似案件进行援引裁判的效力。1962年3月22日，毛泽东主席指示：“不仅要制定法律，还要编案例。”同年12月10日，最高人民法院制定并发布了《关于人民法院工作若干问题的规定》强调：“运用案例的形式指导审判工作，也是一种好的领导方法”；“最高人民法院应当选定其中在全国范围内有典型意义的案例，报中央政法小组批准后，以最高人民法院审判委员会决定的形式，发给地方各级人民法院参照援用。”当时，在无成文法典的情况下，创制适用判例的中国式判例法差一点呼之即出了，由于各种原因，这一探索被搁置了⑼。见到这段历史，让人感慨良多。笔者认为，从世界的大环境看，两大法系已出现了日趋融合的现象，这并不是偶然，也不是巧合，判例法的实施的确可以

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⑥同注①，第87页。

⑦同注①，第86页。

⑧同注①，第87页。

⑨武树臣：《裁判自律引论》，载于《法学研究》1998年第20卷第2期(总第115期)，第34页。

给裁判自律、司法公正带来新的气象，受到许多原本属于民法法系国家和人民的欢迎；在我国实施“依法治国”方略、法制建设得到空前发展的今天，法院、法官的裁判是否公正、统一已经成为全社会所关注的焦点问题。而我国幅员辽阔、人口众多，法院多、案件多、法官也多，人口素质、法官素质参差不齐，在诉讼中相同的事实、相似的案情，裁判出现千人千面、千案千面的现象比比皆是，有的判决还决然相反，到底谁对谁错，只能由该辖区内各自的二审或再审法官来决定，且二审或再审的法官也是按照他能够掌握的法律知识、所解释的法律程度和社会阅历来判断，就算案件得到改判或维持，也无法用什么方式、什么规则来证明或检验他的裁判是正确还是错误的，所有这些，是否都应归结给承办法院、承办法官人为的腐败、不公正、素质低等因素吗？笔者认为归根结底的问题是出在我们的诉讼制度上，就如大禹和他的父亲鲧所采用的不同治水方法而出现不同的结果一样⑽，是治根还是治本的问题。因此笔者认为，构建具有我国特色的判例法制度不失为根治裁判不一、裁判不公的一济良方，即构建我国制定法(成文法)、司法解释、判例法三者合一的诉讼制度，从而维护我国法制的统一性，保障法院、法官司法裁判的统一性和公正性，更好地维护人民的权利，实现社会正义。

二、构建我国判例法制度的可行性分析及基本框架

目前，在我国的法学理论界和法律实务界对如何构建我国判例法制度的研究还是刚刚起步，特别是对“法官造法”这一理论观点在理解上还存在较大的偏见。长期以来国家都是通过制定成文法来调整和规范社会的各种关系，人们已经习惯了现行法律体制，只有权力机关和政府可以制定法律法规和规章，法官是什么级别，怎么可以造法呢？判例如何能够替代法律呢？但是，如果我们从现实以及法哲学思想考虑问题，就不会得出这么轻易的一个结论。可想而知，我国现行的司法解释以及法官所判决生效的每一个案件，均属于“法官造法”的活动之一。司法解释的目的在于使抽象性的法律条文具体化，以更好地指导法官裁判案件；法官的裁判是将法律适用于具体案件，用法律的形式确定诉讼当事人具体的权利义

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⑩大禹的父亲鲧受舜帝指派担任治水大臣，其一味地用堵水的方法来治理洪水，结果反面使洪水的力量更大，最后只能是冲垮堤坝，导致洪水更加泛滥。后来舜帝处死了鲧，却又任命他的儿子大禹担任新的治水大臣。大禹治水的重要方法就是疏导，挖出了一条条河渠让洪水分流，终于使水患得到了根治。

务，是运用法律解决社会矛盾和争议的结果。审判实践中，《最高人民法院公报》、《审判案例要览》、《人民法院案例选》及一些法学刊物上刊登的案例，乃至上级法院的判决，都在实际审理相类似案件的活动中得到参照或借鉴。所有这些“造法”活动并不是法院或法官侵犯了人大、政府的立法权，且与立法活动的性质决然不同。判例法制度也是一样，其主要功能和作用应着重于规范和统一全国法院或辖区内法院对相同或相似案件的裁判，以及对裁判理由叙述、法律条款的规范运用等。对于少数新类型案件在法无明文规定的情况下，仍然可以通过现有的渠道如立法解释、司法解释后得以解决，并形成先例判决，而不是非让法官去越权“立法”或违法裁判等。因此笔者认为，在实施制定法及司法解释作为法的渊源的条件下，构建我国判例法制度在实践中是可行而且是必要的。

（一）构建我国判例法制度的可行性和必要性分析

1、改革时机已经成熟。在党的十五大报告中，江泽民同志明确提出“依法治国”的方略，并要求“要不断推行司法改革”。继往开来的党的十六大又明确地把司法改革提上了重要的议事日程，并在中央政法委员会成立了司法改革领导小组，充分表明了以胡锦涛为总书记的党中央推行司法改革的决心和信心。诚然，随着市场经济的不断发展，人民法院原有形成于新旧体制交替下解决争议的方法已经被证明无法适应变化了的社会需求。法院改革作为司法制度改革的重要组成部分，必将摒弃那些社会所普遍关注的，影响司法公正、裁判公正，影响法院权威、法官形象的诉讼制度和司法手段，并以法律的形式建立起一整套效率高、透明度强、公正性强、有利于国家法制统一、社会能够普遍接受、人民群众容易判断和比较的诉讼制度。而构建我国的判例法制度这一简明易行的改革要求，顺应民心、顺应潮流，应当被列为法院改革的一项重要内容而摆上重要的议事日程。

2、社会环境极为有利。近年来，通过法律知识的普及、人民素质的提高和人民法院裁判活动、裁判文书的进一步公开，相同或相似案件因不同地点、不同对象、不同法院、不同法官或相同法院不同法官、同一法院同一法官所作出的裁判结果不同，甚至有的裁判结果决然相反的案件也随之受到曝光，在以制定法为法的渊源的国家中，这种现象普遍存在，本应无可厚非，在我国切引发了全社会对法院、法官裁判活动的普遍关注，各种猜疑、各种反映都有，甚至怀疑到法院的权威、法官的人格问题。法院的功能是吸纳社会的不满，把社会中存在的政治、经济、文化、宗教的矛盾转化成法律问题并加以解决，起到一种社会减压阀的作用。然而，如果由于我们诉讼制度上不能再进一步改革和改进，每个法官仍然以各自对法律条文的理解来裁判案件，类似千案千面、裁判各异的弊端将会重演，法院和法官的悲剧将会继续，司法权威将荡然无存，全社会要求对司法进行改革的迫切要求就会付之东流。司法公正是人民的真诚企盼，。判例法制度作为一种好的法律制度，更方便群众对照、理解和适用，也更容易为公众所接受。因此构建我国的判例法制度、统一各级法院的裁判活动，不但是全社会对司法改革的必然要求，也是全国法官的心愿。

3、各项条件基本具备。目前，虽然我国的法律并不承认判例具有司法解释般的普遍约束力，缺乏判例适用的规则。但在审判实践中切存在参阅、运用先例判决断案的现象普遍存在。通过几十年的努力，各级人民法院适用判例法制度的条件已基本具备：一是案例的选拔机制基本成熟。《最高人民法院公报》每期都刊登若干个典型案例，《人民司法》、《人民法院报》刊登的案例普遍受到各级法院、法官的重视；由最高法院组织编写的《审判案例要览》、《人民法院案例选》中的案例分析是通过层层审查、选拔后由专家点评才入编的，各级法院在组织编写案例活动中也取得了一定的经验，案例编写、选拔机制相对比较健全。二是法官素质明显提高。通过近几年来的对法院进人的严格把关和考试录用机制的不断完善，以及现任法官通过法律专业专升本学历教育、引入审判长、法官晋升竞争机制等办法，法官的政治素质、文化结构、专业水平均有了很大幅度的提高。三是硬件建设基本能够达到要求。如通过近年来计算机网络的普及和运用，大部分法院和法官具备了上网查阅相关案例的条件和本领，客观上完全能够胜任制作判例和适用判例的操作任务。四是构建我国判例法制度普遍受到法官们的欢迎。

4、裁判自律需要判例。所谓“裁判自律”就是人民法院和法官在审判活动中不仅要受法律、司法解释的约束，同时还应当受自己制作的判决和裁定的约束。立法本身就是一个复杂、漫长的过程，不可能朝令夕改，微观具体适应性和自身调节性先天不足，因此，我国立法必然采取抽象性、高度概括性和包容性的法律条文与弹性的、原则性的法律语言相结合的立法技术。法官作为具体案件的裁判者，必须准确地理解然后适用法律，从而担负着使抽象性的法律条文具体化，原则性的法律语言个案化的任务。但我国立法现状又必然地给法官提出三个难题：一是立法空白时无法可依；二是立法粗略而无法适从；三是法官个人理解法律能力所限，且具有一定的自由裁量权，造成类似案件的判决五花八门。这些问题势必影响司法公正。在英美国家，法官造法被称之为“准立法性的自由裁量权”（Aquasi-legislative discretion）。为防止法官滥用这种权力，这就需要以先例判决来约束，审判实践证明，判例法制度的核心作用不仅在于遵循先例，而且可以防止“法官造法”的随意性。与此同时，判例与司法解释还能够弥补我国制定法的不足，是制定法的有效补充，法官需要借助判例与司法解释解决这些难题。先秦法学家们认为，法律的首要作用即是“定分止争”⑾，定分止争、法不两适是推宗“法治”、摒弃“人治”的重要手段之一，它能使法令成为人们言行的唯一标准，不因官吏干法或法官擅断而易之⑿。

5、以法理性裁判弥补法律不足的需要。法理之所以成为法的渊源，目的在于弥补法律的空隙。因为法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源⒀。在我国，如齐玉岭案例的解决，用制定法是难以完成的，虽然宪法规定了公民有受教育的权利，而判决齐胜诉则是依据法理学上权利规则和义务规则的统一体进行裁判的，即宪法对公民来说，一方面直接规定了有权接受教育的权利，另一方面则间接规定他们有不得妨碍他人行使这一权利的义务。齐案虽未被确定为“先例判决”，但为全国法院及全社会所关注，这也形成了不是判例的判例。

6、“入世”与形势的需要。当前，世界两大法系已经形成逐渐融合的趋势，使判例法更具生命力。世界两大法系的逐渐融合并非巧合，也不是人为的搓合。

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⑾关于“定分止争”，慎到曾形象地说：“一兔走，百人追之；积兔于市，过而不顾。非不欲兔，分定不可争也。”《商君书·定分》也指出，如果“名分未定”，尧、舜、禹、汤等“圣人”都会象快马一样去追逐；如果“名分已定”，则“贫盗不取”。同注①，第98页。

⑿韩非说：“明主之国，令者，言最贵者也；法者，事最适者也；言无二贵，法不两适。故言行而不轨于法令者必禁。”同注①，第98页。

⒀同注②，第92页。

着我国加入wto(世界贸易组织)，我国的政治、经济、文化与世界的交流更加频繁，世界的大环境有待我们去开拓和实践，法律制度和诉讼制度作为国家文明程度的象征，必须更加适应国际环境的变化，跟上形势的要求。近年来，有些民法法系国家的司法机关，如法国国家行政法院、德国联邦宪法法院、瑞士联邦法院、西班牙最高法院等，在某些方面也采用判例法或承认判例的约束力⒁。因此，世界两大法系的逐渐融合，主要体现在判例法的盛行与活跃上。在许多属于民法法系的国家中，虽然在理论上不承认法院有立法权，但实践中法院在法的创制方面，亦即在解释立法、填补立法空白、使立法具体化的过程中，也日益发挥重要作用；虽然一般不承认判例是法的一种渊源，但事实上由于存在上诉制度，下级法院进行判决时不能不考虑上级法院对类似案件的判决。当然，随着国际形势的发展，普通法法系的国家进入20世纪以来，制定法也大量增加，其中有不少人更多地强调制定法优于判例法，认为判例法不能违背制定法，制定法可以修改、废止判例法，⒂对于这一观点，笔者是持赞同意见的。

(二)构建我国判例法制度的基本框架

1、确立判例法的效力。主要是赋予判例与司法解释同等的法律地位和司法效力。首先，判例与司法解释同为权威性的法律适用和解释技术，只是我国受大陆法国家影响较大，属于制定法国家，理论上对判例法一直持否定态度，使判例不能发挥与司法解释同等的指导审判实践的作用。而司法解释在多数情况下并不结合具体案件事实去说明某一法律规定的意义，判例由于是应用法律对具体案件的判决，是联结法律与事实的媒介，这一双重性使得判例可以从各个角度阐释法律所确定的各种含义，弥补司法解释之不足。其次，判例法与制定法同为一种法律文化遗产，可以相互借鉴和继承。如判例在典型的制定法国家??德国已被广为采纳。国外的一些先进的立法经验同样在我国立法上得到借鉴。因此，理论上无需拒绝判例法。再次，不可否认的是《是高人民法院公报》、《审判案例要览》、《人民法院报》等刊物刊登的案例已具有准判例的性质，在一定程度上指导了审判实

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⒁陈瑞华：《司法改革的背景与走向》，载于《人民政坛》2003年第11期(总第232期)，第34页。

⒂同注②，第92页。

⒃武树臣：《裁判自律引论》，载于《法学研究》1998年第20卷第2期(总第115期)，第21页。

践，判例的运用在法官心理上已得到广泛的认同。最后，我国四级法院年作出的数百万件判决处于闲置状态，宝贵的判例资源应得到充分的利用。正确的裁判是有价值的，有价值的成果不应被浪费，它是法官个人和法院集体智慧的结晶。

2、建立判例的选拔、确认制度。一是要建立法院裁判文书公开制度。根据宣判公开原则，全国各级法院均应有各自固定的网络，以定期或不定期的形式刊登本院形成的全部裁判文书，使法院的判决向全社会公开。二是做为判例预选的裁判文书必须是合法、正确的裁判，包括实体合法和程序合法。三是根据最高法院确定的案由，分门别类选择典型判例。要注意吸取国外判例泛滥的教训，所选择的案例必须具有鲜明的典型性和实用性。如借贷案件中，主要涉及时效问题的裁判，即突出时效性的分析判断及法律适用；如果主要是涉及高利贷及利息的，即突出有关利息的认定、分析及法律适用等，使各类型案件都有一个比较权威的先例判决提供参考。四是层层选拔判例。所有判例必须是司法实践中作出裁判的案件，由各省、市、自治区高级人民法院组织本辖区内法院进行编写，各中级法院负责一级审查，高级法院负责二级审查并初步确定备选判例，并负责报送最高人民法院审判委员会审查确定。被确定的判例应加注按语、分析意见及裁判理由等内容。

3、建立判例的效力等级制度和适用规则。一个具有拘束力的判决一旦被确定为判例并且公布于众，就成为先例，后继法院法官及下级法院法官都必须遵循它，受它的约束，这是判例法制度的基本原则。在试行判例法的进程中，我们应当注意不能一蹴而就，而应注意做到循序渐进，待条件成熟时再制发全国统一的判例。根据判例的不同效力层次，最高人民法院制作并确定的判例，在全国范围内（包括专门法院）以及本院具有约束力，全国各级法院必须遵循。高级法院制作并经最高法院确定的判例，其效力及于本院及所辖中级法院、基层法院。援引判例时应首选最高法院的判例，次选本省、自治区、直辖市的判例。即最高人民法院有相同或相似判例时，应适用最高法院制发的判例。

4、创制判例型司法解释。判例与司法解释并非只能各自独立存在的。最高法院的“解释”、“批复”表面上虽不是针对下级法院请示的具体案件而做出，这是为了避免上级法院在诉讼程序之外直接决定下级法院受理的案件，但实际上，下级法院通过高级法院向最高法院请示时，绝大多数都是因具体案件而提出的，有的还将案卷一起上报，有的在请求报告标题上虽是法律问题，但报告内容仍然针对具体案件，因为认定事实和适用法律是很难分开的，离开具体案件事实请示法律问题恐答非所答，国外的一些立法条文，如不结合带有具体案件事实的判例，几乎无法对条文所包含的法律内容展开实质性讨论。因此，最高法院在“答复”、“复函”等司法解释性文件中，为了帮助理解其中的法律问题而往往附带有具体案情的请求内容。因此，司法解释的制定离不开具体案件事实。试行判例型司法解释，可以先从“批复”这种司法解释开始，因为“批复”是针对下级法院提出的具体案件而做出，有具体的个案内容。其次，“解释”形式的司法解释也可渐渐采用判例的形式对法律含义进行具体阐释。判例型司法解释，既可使判例的具体性、个案性在司法解释中得到升华和提炼，又可使司法解释的抽象性在判例中得到具体阐释，两者相得益彰，优势互补，能够更好地指导并运用于审判实践。

5、建立判例的失效及废除制度。如立法机关补充完善或修改立法，导致原有的判例失去其存在的法律依据，最高法院应及时公布废止。对于那些已经制定且公布，但从一开始就错误或不是很正确的判例，如果我们不设立一个制度加以撤销或废除，那么它将直接影响后继法官对以后案件的审理和裁判。如果我们赋予最高人民法院审查和废除这些判例的权力，就能减少或杜绝这类判例的存在。最高法院应设立专业判例审查委员会，专门负责审查各高级法院报送的判例。

6、做好判例的汇编和颁布。按照传统判例法国家的做法，任何有拘束力的判决都视为先例而被编入《判例汇编》，以供法院和法官援引。在建立判例法制度之后，有必要创立一套判例整编规程，定期按案由或案件的类别对判例进行整理和汇编，并及时通过互联网或广播、电视等形式向社会公布，使整编后的判例家喻户晓，也便于法官在审判实践中及时援引和参考。判例的公开发表是判例法制度的重要组成部分。在判例法制度下，法官在裁判具体案件时首先必须寻找适当的先例，不仅争讼案件的事实，而且还有一切可以设想的先例的事实，都是很重要的，而当事人及其律师、相关利害关系人的主要责任在于对已公布判例的案件事实与目前待判案件的事实进行比较，从而提出对已有利的先例或相似的先例供法官援引或参考，当事人及代理人在承担举证责任的情况下，可以用判例与待判案件事实进行比较，并提出自己的成熟意见，有利于纠纷的解决并节约司法资源。

三、结语

综上，在我国构建判例法制度，从客观上看各种条件是有利的，时机也是成熟的。但是一项新制度的设立，也未必是一帆风顺，关键在于我们的法官队伍要有开拓进取的精神以及司法观念上的根本改变，特别是司法观念上，要注意防止走进两个误区：一是要防止走进固守遵循先例的误区。在判例法制度下遵循先例是基本原则，但如果固守遵循先例却也会束缚法官的革新精神，妨碍法律的发展。遵循先例不仅需要我们法官认真鉴别先例的事实与待判案件的事实是否差异，更重要的是我们对先例所建立起来的法律原则或法律精神的理解。先例原则并非要求对过去的僵硬的依附，而是允许有灵活的技术，这种技术可以使一个称职的法官从以前先辈们的智慧和经验中获取好处，并将先例的法律原则或精神得以发扬光大。二是要防止滥用先例，不顾待判事实的情况发生。对先例的援引和参照并非是照搬照抄，即不能无原则地选择先例，也不能不注意待判事实的细微变化，先例只能给我们提供一个裁判案件的大方向，在对案件作出具体裁判时，还必须本着实是求是的精神，根据民事侵权或刑事罪过的大小区别对待，他指出公正的裁判。

本文通过对构建我国判例法度的可行性讨论，目的是希望进一步推动对判例法制度的深入研究和我国判例法制度的尽快实现，也是为促进我国司法公正、消除司法弊端提出自己的一点建设性意见，同时也希望有更多的专家学者加入讨论，不足之处敬请批评指正。

主要参考文献

周旺生：《法理学》，北京大学远程教育法学试用教材，2001年6月第一次印刷。

《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社，1984年6月版。

[澳]杰勒德·布伦南：《为什么当法官》，载于《人民司法》1998年第5期。

武树臣：《裁判自律引论》，载于《法学研究》1998年第20卷第2期(总第115期)。