司法实践中，对于包庇罪的判断，关键在于如何正确理解“犯罪的人”以及“明知是犯罪的人”。对此——

　　判断“犯罪的人”应遵循实质性审查

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）是关于窝藏、包庇罪的系统性司法解释。《解释》明确规定了包庇行为的成立前提、具体形态、明知判断等内容，详细阐释了包庇罪构成要件的认定标准。《解释》第2条进一步细化了包庇罪的行为类型，结合刑法第310条“事前通谋的以共同犯罪论处”的规定，可推断包庇罪的对象就是与行为人事前无通谋的“犯罪的人”。如何正确理解“犯罪的人”以及“明知是犯罪的人”，是判断包庇罪是否成立的关键性问题。

　　司法实务中，对《解释》第2款中“犯罪的人”以及“明知是犯罪的人”的理解，应采用实质说。在《解释》出台前，对“犯罪的人”的理解学术界存在三种观点。第一种观点认为，“犯罪的人”必须是被法院判决有罪的人，因为，刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”言下之意，包庇罪的对象只能是已决犯。这种观点认定犯罪的范围太窄，会导致包庇罪形同虚设。第二种观点认为，只要是作为犯罪嫌疑人而被司法机关立案侦查的人即可。换言之，尚未被作为犯罪嫌疑人立案侦查的人不属于“犯罪的人”，这将导致法律适用的荒谬后果。以危险驾驶为例，如果侦查人员未能及时识破并对被包庇的人进行血液乙醇含量检测，被包庇的人很可能逃脱危险驾驶罪的制裁，而包庇者也不会被追究包庇罪的刑事责任。第三种观点认为，有证据证实涉嫌犯罪即可，该观点采用的是实质说，即被包庇的人实施的犯罪事实清楚、证据确实充分，就可认定为是“犯罪的人”。《解释》第6条规定，认定包庇的人以被包庇的人的行为构成犯罪为前提，被包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响包庇罪的认定。显然，《解释》采用的是实质说。但在司法实务中，有观点认为，包庇罪保护的法益是司法秩序，如果实施犯罪的人尚未被司法机关作为犯罪嫌疑人立案侦查，意味着尚未进入司法程序，包庇行为就没有对司法秩序造成破坏。虽然根据《解释》规定，对“犯罪的人”的判断不能拘泥于法院判决，但最起码应当被作为犯罪嫌疑人进行侦查。虽然司法机关作为具有相应法律知识和经验的群体，对一种危害社会的行为是否可能构成犯罪的判断具有一定的依据，但如果将对“犯罪的人”的判断局限在司法机关，会导致某些危害行为因还未被司法机关发觉，包庇的人则不构成包庇罪的情形存在。而包庇的人欺骗司法机关使本应被立案侦查、追诉的人未被立案侦查、追诉，相对于为已被侦查的人作假证明，该行为更容易使犯罪的人逃脱侦查，对司法秩序的危害更大。综上，笔者认为对于包庇罪中是否属于“犯罪的人”的判断，不能拘泥于有无进入刑事立案程序、是否已被作为犯罪嫌疑人进行侦查，而要实质性审查行为人是否实施了犯罪行为。

　　实质性审查是否属于“犯罪的人”应以行为人或社会一般人的生活经验来判断，只要行为人对被包庇的人涉嫌犯罪的事实具有概括性认知，认识到其可能受到法律追究，就应当认定其主观上明知是“犯罪的人”。根据《解释》第5条规定，包庇罪中“明知”的判断，应当根据案件的客观事实，结合行为人的认知能力，接触被包庇的犯罪人的情况，以及行为人和犯罪人的供述等主客观因素进行认定。行为人虽然实施了提供隐藏处所、财物等行为，但现有证据不能证明行为人知道被包庇的人实施了犯罪行为的，不能认定“明知”。笔者认为，对主观上是否明知是“犯罪的人”的判断，不能要求行为人像司法人员那样理解规范的要素，因为明知是“犯罪的人”属于规范的构成要件要素，只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般就能够认定其认识到了规范要素。此外，犯罪构成要件不仅包括主观故意，也包括客观事实。包庇一般违法者的行为，由于不符合包庇罪构成要件中的客观事实即包庇“犯罪的人”，就不会承担包庇罪的刑事责任，也就不存在扩大打击面的问题。如果不要求包庇者具体认识到包庇对象是刑事犯罪者，有可能造成对包庇一般违法者的行为也以包庇罪论处的后果。

　　综上，笔者认为，对于窝藏、包庇罪中“犯罪的人”的判断，不能拘泥于有无进入刑事立案程序、是否已被作为犯罪嫌疑人进行侦查。换言之，包庇行为可存在于立案前、立案后以及侦查、起诉、审判、执行等各个诉讼环节，而不限于某一个环节。此外，只要行为人对被包庇的人涉嫌犯罪的事实具有概括性认知，认识到其可能受到法律追究，就应当认定其主观上明知是“犯罪的人”。

　　（作者单位：江苏省泰州市高港区人民检察院）