得益于刑法修正案（十一）的出台，刑法第二百一十七条在“复制发行”之后增列了“通过信息网络传播”的构成要件行为，此举从立法上将“复制发行”与“通过信息网络传播”进行了区分，明确了二者各自属于独立的侵犯著作权的行为。由此部分实现了刑法与著作权法的刑民衔接。然而，此次修法仍然未能解决此前争议已久的“复制发行”的理解问题，主要争议包含两个方面：一是刑法与著作权法对“复制发行”的概念是否应保持一致的问题；二是对“复制发行”应作选择性理解还是复合性理解的问题。对此，当前学界大致存在“复制或发行说”“复制且发行说”“复制、复制且发行说”三种观点。

　　一、学说综述

　　第一，“复制或发行说”主张，刑法分则条文中的“复制发行”是指“复制、发行或复制且发行”的行为。该说源于司法解释的规定，也是当前司法实践中的主要做法。但由于著作权法对“发行”的定义，若单一的“发行”行为也可以构成侵犯著作权罪，则刑法第二百一十八条便会丧失适用空间。为了解决该问题，支持论者提出将刑法中的“发行”与“销售”进行区别，将“发行”限定为批量销售或首次销售，“销售”则指向零售或后续销售。这种进行区分的主张由于背离了著作权法对“发行”的定义而遭到学界的强烈批判。第二，“复制且发行说”认为复制与发行应同时具备才能构成侵犯著作权罪。依此观点，虽避免了条文冲突，但以营利为目的的复制行为难以受到处罚，缩小了规制范围，势必造成惩治的漏洞。第三，“复制、复制且发行说”认为，仅实施复制行为，情节严重时即可构成侵犯著作权罪，伴随复制的发行行为被复制行为吸收，不再另行评价。该观点在保证刑民衔接的同时能避免条文冲突。其受到的质疑是，该解释会造成对侵害程度可能更高的发行行为的处罚反而轻于复制行为，不符合罪刑相适应原则。

　　二、刑法与著作权法应保持“发行”概念的同一性

　　从著作权法的制定和修改来看，1991年著作权法第四十六条采用的是“复制发行”的表述，直到2001年著作权法修订后，原先的“使用权和获得报酬权”被拆分，多数行为方式被抽离出来进行分别规定，著作权的内容也由原来的5项增加至17项。自此，复制权、发行权成为独立的权属，并且各自具有明确的定义。同时，1991年著作权法第四十六条的“复制发行”随之被修改为“复制、发行”，并增加了刑事责任条款。刑法中的“复制发行”是沿用了1991年著作权法第四十六条“复制发行”的表述，只不过在著作权法修订后，受制于后文所述的立法模式，刑法并未进行同步修改，而是继续使用之前的表述。在查明制定法规定的规范性标准意义时，必须考察解释的“历史”因素，既然刑法最初的规定就是以著作权法为基础，并直接使用著作权法中责任条款的规定，则若无特别事由，其释义应当与著作权法保持一致。如果刑事立法认为“发行”不必与著作权法的规定保持一致，似乎也没有必要作出修改，沿用之前的规定即可。此外，侵犯著作权罪是法定犯，其保护的权利及其规制的相应行为与著作权法的规定存在对应关系，而发行权来自著作权法的赋权，如果刑法对发行的定义超出了发行权的应有边界，则必然导致对权利的保护或者说对行为的规制丧失正当性根据。

　　三、知识产权犯罪的体系性解读

　　基于刑法与著作权法对“发行”概念保持一致的立场，“复制或发行说”难以成立。“复制且发行说”尽管坚持“发行”概念应当相同的立场，但其不仅难以实现刑法对单一复制行为的规制目的，从体系性解释的角度而言，也存在一定缺陷。

　　对比侵犯知识产权犯罪相关条文，除去侵犯商业秘密犯罪外，刑法对知识产权犯罪的规制模式和逻辑是基本统一的：一是在条文设置上采取了“制造罪+销售侵权物品罪”的模式，二是在法定刑配置上基本保持一致。例如，刑法第二百一十三条设置了假冒注册商标罪，第二百一十四条设置了销售假冒注册商标的商品罪，在构成要件上分别采用的表述是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”和“销售明知是假冒注册商标的商品”。单一的制造行为可以独立成罪，伴随“制造罪”的销售行为则以一罪论处，仅实施销售行为则单独构成“销售侵权物品罪”。又如，刑法第二百一十五条也作出类似规定：“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的……”该条文同样区分了单一的“伪造、擅自制造”行为和“销售”行为，在犯罪构成要件上并不要求两个行为同时实施。“使用”“制造”“复制”三种行为具有同质性，区别仅在于行为对象不同。再如，刑法第二百一十三条、二百一十五条及二百一十七条在刑法修正案（十一）出台前后均规定了相同的法定刑幅度及附加刑。不难看出，刑法针对相应法益采取同等保护的态度，至少对侵犯著作权罪的法益保护程度不应低于假冒注册商标罪。概言之，不能认为以营利为目的实施了复制行为，在达到相应标准后，只能成立犯罪未遂或不构成犯罪。依“复制且发行说”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及第十二条也没有规定“非法经营数额”的必要。如此理解既会导致知识产权犯罪内部出现体系不协调，也会导致刑法对“复制”行为进行有效打击的立法意图难以实现，与刑法加大知识产权保护力度的趋势相违背。

　　四、“复制、复制且发行说”之提倡

　　如上所述，“复制或发行说”“复制且发行说”均存在一定缺陷而无法同时兼顾刑法规范目的与刑民衔接的一致性。因此，笔者赞同“复制、复制且发行说”。可能有人认为基于法益保护的角度主张单一复制行为不具有紧迫的法益侵害性，由前置法进行适当规制即可，而刑法不必干涉。但笔者认为，这种认识难以成立。

　　一方面，著作权法第五十三条规定，“……没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行……”这表明，单一的复制行为具有处罚必要性。如果认为刑法与知识产权法律的保护目的应当统一，那么刑法当然应对复制行为和发行行为同等予以规制。如果认为两法的保护目的并不需要统一，刑法不必对复制行为进行规制或规制程度较轻，则为何又规定侵犯商标专用权的“使用”“伪造、擅自制造”行为可以独立构成犯罪？从法定刑来看，刑法第二百一十三条至第二百一十五条对“制造行为”与“销售行为”均规定了同等法定刑，如果认为单一复制行为不具有紧迫的法益侵害性，则单一使用未经许可的注册商标行为和单一伪造、制造他人注册商标标识的行为也同样不具有紧迫的法益侵害性。没有理由认为对商标专用权的保护优于对著作权的保护，这种理解也不符合体系价值的融贯性。

　　另一方面，复制行为虽然尚未将侵权复制品推向市场，但以营利为目的的复制行为实际上已经产生对法益造成侵害的紧迫危险，至少存在对复制权的已然侵害和侵害发行权的现实危险。将发行行为认定为着手反而会导致着手的判断过于推迟，放纵行为人的侥幸心理，不利于打击犯罪。如果忽视对复制权的保护和对复制行为的打击，倒不如完全将发行行为从刑法第二百一十七条中剥离，完全交由刑法第二百一十八条予以规制更有益于司法适用。但这同样背离立法价值追求。此外，我国刑法立法也没有将预备行为规定在法条中的先例，复制行为应当作为实行行为，而非发行行为的预备行为而存在。发行行为只是复制行为的自然发展。申言之，有发行行为必然存在复制行为，而以营利为目的的复制行为却并不必然伴随发行行为。如果对此类复制行为不加以规制，势必造成处罚的漏洞。例如，未经许可将作品复制后进行大量出租，同样能够实现营利的目的。最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第一款将出租视为发行的一部分，或许也存有上述考虑。然而，由于著作权法对出租权的行为对象仅限定为视听作品和计算机软件，这意味着出租侵权复制文字作品、美术作品等无法受到保护。《意见》无视前置法规定的这一做法，虽然填补了处罚的漏洞，却造成了严重的刑民脱节问题，即著作权法上都不属于侵权的行为，刑法却进行处罚，这也违背了法定犯的基本原理。从这个角度而言，虽然刑法无法处罚出租行为，但能够处罚以营利为目的的复制行为本身，不仅可以保证刑民衔接的一致性，并且能够填补处罚上的漏洞，无疑是较为妥善的选择。

　　（作者单位：华东政法大学刑事法学院）