一、问题的提出

　　据第52次《中国互联网络发展状况报告》显示，截至2023年6月，我国网民规模达10.79亿人，其中10岁以下的网民占比3.8%，10-19岁的网民占比13.9%，未成年网民约有1.9亿人，我国网络直播用户规模达7.65亿人，占网民整体的71%[1]。随着未成年网络用户的不断增多，网络直播规模的日益扩大，诸如“未成年人5天打赏主播10万元”、“高一男生打赏主播花掉39万元 父母将直播平台起诉”等未成年人高额打赏主播的报道层出不穷，引发社会关注。

　　二、未成年人打赏主播所涉法律问题探究

　　（一）未成年人直播打赏行为的性质认定

　　实务中，各地法院对事实不同的案件中网络直播打赏性质的认定各有不同，但以认定为赠与合同、服务合同为主。笔者以“打赏”作为关键词在中国裁判文书网进行检索，从1543起打赏纠纷案件中随机抽取了200起案件，其中法院将网络直播打赏案件认定为赠与合同纠纷的案件为87 件，所占比例为 43.5%；认定为服务合同纠纷的案件为 95件，所占比例为 47.5%；认定为买卖合同纠纷的案件为18件，所占比例为9%。可见实务中法院对网络直播打赏行为性质的认定仍存有差异，但以认定为赠与合同、服务合同居多。

　　2019 年最高人民法院发布《中国法院的互联网司法》白皮书，其中俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务合同纠纷案便与网络直播打赏行为性质认定有关。最高院在裁判文书中表明观点：“网络直播平台与打赏用户之间一般成立网络服务合同关系，用户与直播发布者之间一般成立赠与合同，除非有证据证明直播发布者接受‘打赏’前后须履行具体、明确的合同义务”。由此可见，最高院倾向于将网络直播打赏合同原则上认定为赠与合同，但对于“有证据证明直播发布者接受打赏前后须履行具体、明确的合同义务”的情形并未作出明确的定性。

　　1.赠与合同说

　　赠与合同在《民法典》中作为典型合同中的一类，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与合同最大的特征在于其无偿性，这意味着受赠人在接受赠与人财产时无需作出对价行为。赠与合同说认为，未成年人的直播打赏行为具有自发性，未成年人在观看直播时可以自由出入直播间，并不会因为未打赏而导致直播无法观看，且主播也并不会因为打赏行为而作出延长直播时长或改变直播内容等任何对价。未成年人的打赏行为是基于对主播直播内容的认可而作出的认可性回馈，故而赠与合同说认为未成年人打赏主播的行为是一种单方的、无偿的民事行为，符合赠与合同无偿性和单务合同的特征。

　　2.服务合同说

　　尽管《民法典》中并未将服务合同作为典型合同中的单独一类列出，但是在理论界和司法实践中均认可服务合同，服务合同是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同[2]。服务合同说认为，网络主播属于劳务服务的提供者，直播表演是其提供的劳务；未成年人作为劳务服务的接受者，其所进行的打赏即是对劳务服务的购买。劳务提供者和劳务接受者之间存在债权债务关系，即网络主播以其直播表演为劳务，对打赏用户构成一个债权，而打赏用户接受了劳务，形成对网络主播的债务，债权的消灭需要债务人以打赏清偿[3]。

　　3.笔者观点

　　笔者持服务合同说，笔者认为网络主播作为直播主体，开启直播的行为就可认定为向不特定用户发出要约邀请，寻求观众发出订立网络服务合同的要约，有很多主播在直播时会传递出“送火箭进粉丝群”、“送飞机点歌”等信息，从而寻求观众打赏。再者，打赏的用户在观看直播过程中会获得区别于未打赏观众的独特服务体验，例如游戏主播在游戏中会按照打赏用户的要求进行游戏，才艺型主播会根据打赏用户的要求展示才艺等，打赏用户在观看直播时获取的服务实质上是一种双向的定制型服务，而非赠与合同说中所称的无偿和单向。如，广州互联网法院认为其审理的一起案件中，佘某与网络主播之间成立网络服务合同关系，理由是用户可以向主播提出具体的直播内容要求，且其打赏金额越高，相应能够获得的服务质量就越高。

　　（二）未成年人直播打赏行为的法律效力

　　由于无民事行为能力人不具有独立实施民事法律行为的能力，只能由法定代理人代理实施，故本文着重讨论作为限制民事行为能力人的未成年人所实施的打赏行为的效力。《民法典》第十九条规定，八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认；但是，可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。

　　限制民事行为能力人所实施的打赏行为效力的认定，主要探究以下两个方面：

　　1.未成年人打赏的行为是否经其法定代理人同意、追认

　　（1）法定代理人同意

　　此处之同意是指事前同意，同意要区分个别同意和概括同意[4]。个别同意即使指法定代理人在未成年人打赏主播之前就已明确表示同意，该种情况下经法定代理人同意的直播打赏行为不会产生争议。区别于个别同意，概括同意即是指法定代理人同意未成年人去做一系列事情，但其所作出的概括同意是基于一定的目的性，未成年人仅能在符合法定代理人意思表示的范畴内自由开展民事行为。通俗讲，概括同意实质上是一种有限制的同意。日常生活中，大部分法定代理人都会给予未成年人一些零用钱供其自行支配，这种行为即是法定代理人所作出的概括同意。例如，在郑某涵与北京蜜莱坞网络科技有限公司合同纠纷一案当中，法定代理人刘某娟在未成年人郑某涵独自在外留学期间给予其大额金钱，允许其独立进行消费，但刘某娟所允许的范围仅仅是为了让郑某涵用以支付学费和生活费，并没有让其完全不顾用途随意消费的意思，故郑某涵使用这些钱款实施的巨额打赏行为显然不在法定代理人概括同意的范围之内。故法院在认定中，应着重审查未成年人的直播打赏行为是否在法定代理人的概括同意范畴内。

　　（2）法定代理人追认

　　追认可以视为事后同意，包括明示追认和默示追认两种方式。若法定代理人明示追认未成年人的直播打赏行为，便不会就打赏款项返还产生争议，笔者此处着重探讨默示追认。实务中，未成年人多是使用其法定代理人的账户进行直播打赏，未成年人巨额打赏主播多有多次、持续、大额打赏的特点，且银行、微信、支付宝账户余额发生变动时一般会以信息、短信等方式通知，尽管法定代理人在事后对打赏行为明确表示反对，但根据相关证据能够证明未成年人打赏的次数较多、时间跨度较长，法定代理人未能尽到对未成年人的监护职责和对个人存款的谨慎管理义务的，可以认定其对未成年人直播打赏的行为已经构成默认，打赏行为因法定代理人的默示追认而生效。

　　2.未成年人打赏的行为是否与其年龄、智力相适应

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第五条规定，限制民事行为能力人实施的民事法律行为是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应，人民法院可以从行为与本人生活相关联的程度，本人的智力、精神健康状况能否理解其行为并预见相应的后果，以及标的、数量、价款或者报酬等方面认定。我国司法实践中，在就未成年人直播打赏行为是否与其年龄、智力相适应的认定上，通常以打赏金额大小作为裁判依据。如吴某 1 诉北京快手科技有限公司网络购物合同纠纷案、佘某与广州虎牙信息科技有限公司网络服务合同纠纷案等，均以打赏金额过大，认定打赏行为与其年龄、智力不相适应。

　　笔者认为，认定未成年人打赏行为是否与其年龄、智力相适应不仅仅以打赏金额的大小来认定，未成年人所处地域、生活条件等亦属于考虑因素，故而在认定上要结合打赏金额、未成年人所处区域及生活条件等方面予以综合考量。

　　三、司法实践中未成年人一方的举证困境与解决

　　未成年人直播打赏案件的争议焦点主要在于未成年人主体身份的认定。受网络活动实名认证的限制，未成年人直播打赏多发于以成年人身份认证的平台账号上，账号的所有人被默认为打赏行为人，未成年人一方若无法提供证据证明实际打赏人系未成年人，往往需要承担败诉的风险。如李某与王某、广州某网络科技有限公司确认合同效力案、蒋某与北京某科技有限公司财产损害赔偿纠纷案等案中，直播平台均以原告一方无直接证据证明该打赏主体是未成年人为由提出抗辩，原告一方因举证不能而败诉。

　　实务中，账号关注主播的类型、打赏时段观看的节目、账号使用的时间等都可以作为认定主体的证据。如在吴某 1 与广州虎牙信息科技有限公司网络服务合同纠纷一案中， 法院认为，用户账号中“年少无知”这一名称处于未成年人的喜好范围，且结合日常生活经验，用户游戏账户订阅的各种游戏直播内容也全部都属于未成年人喜爱的内容，在结合其他证据后可以认定，实际行为人系未成年人吴某 1 本人。然而在司法实践中，未成年人一方在直播打赏诉讼中所能提交的证据无非支付记录、账户信息等，关于账号偏好、打赏时段账号状态等大部分数据证据均由直播平台掌握，未成年人一方很难获得，直播平台在诉讼中为维护自身利益亦不会主动提交对其不利的证据，原、被告在举证能力上存有明显的不对等，此时如若一味适用“谁主张，谁举证”的举证规则，显然有失公平。

　　笔者认为，在未成年人直播打赏案件中，关于未成年人主体认定上可以适用举证责任倒置规则。具体而言，如果未成年人一方已提出证据初步证明未成年人系打赏行为人，法院应结合具体案情，将举证责任转移至平台一方，即平台一方需证明其打赏主体做出打赏行为时的主观状态系具备完全民事行为能力，如若平台举证不能，则可以反向证明该打赏行为系由不具备完全民事行为能力人实施的。司法实践中，部分法院对于未成年人直播打赏纠纷的裁判结果体现了举证倒置规则的适用。如刘某与广州爱九游信息技术有限公司网络服务合同纠纷案，法院在其裁判结果中提到：“考虑到双方当事人的举证能力，根据未成年人刘某一方作出的陈述来看，可以认定行为主体系未成年人刘某本人具有高度盖然性，网络直播平台所提供的证据尚不足以推翻此种盖然性。”最终，法院支持了未成年人刘某一方提出的主张，认定案涉充值行为的实际操作人就是未成年人刘某本人。

　　四、结语

　　未成年人直播打赏行为的性质认定、行为效力、举证责任分配的明确与否，直接关系着未成年人权益能否得到合理保护。现阶段法院应以审判为中心，充分延伸审判职能，明确打赏行为性质定性，从合理分配举证责任倒逼直播平台注重审查打赏主体，发挥教育预防机制功能对未成年人打赏进行合理引导，以期实现未成年人保护和行业健康发展之双赢目标。

　　[1]中国互联网络信息中心：第52次《中国互联网络发展状况报告》

　　[2]周江洪：《服务合同在我国民法典中的定位及其制度构建》，《法学》2008 年第 1 期，第 76 页

　　[3]潘红艳、罗团：《网络直播打赏的法律性质认定及撤销权行使》，《湖北警官学院学报》2018 年第 4 期，第 93-94 页

　　[4] 朱庆育.民法总论(第二版)[M].北京：北京大学出版社,2016:256