随着我国刑事犯罪结构发生显著变化，轻罪成为犯罪治理的主要对象。最高人民检察院《关于推进行刑双向衔接和行政违法行为监督构建检察监督与行政执法衔接制度的意见》提出，对于检察机关作出不起诉决定的案件，为防止不诉了之导致出现处罚漏洞，在行政检察部门审查是否需要对被不起诉人作出行政处罚后，对于需要给予行政处罚的，经检察长批准，向同级行政机关提出对被不起诉人给予行政处罚的检察意见。在提出检察意见之前，检察官应当进行必要性审查。换言之，并非所有不起诉案件均应当移送给予行政处罚。实践中，要避免出现为移送而移送的情况，努力实现政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。

　　行刑反向衔接基础在于法秩序统一

　　法秩序统一原理，是指以公平、正义、人权等法的价值作为基本理念，实现各个部门法规范之间的协调一致。在笔者看来，法秩序统一原理内含违法性的统一、目的性的统一和合理性的统一三个方面。

　　首先，违法性的统一要求防止同样的行为既被禁止又被允许，导致公民无所适从。换言之，对于同一行为的不法评价，不同的法规范之间是不能存在冲突的，法律对公民的行为具有指引作用。相应地，对公民的法期待也应当是一致的，当行为人违反法期待时，其否定性评价也必须保持一致，否则公民将陷入进退两难之中。

　　其次，虽然各个法规范之间应当保持其独立性，受各自规范保护目的的约束，但是各个规范保护目的之间并不是非此即彼的排斥关系，而是在统一于宪法的规范保护目的下形成包容和交叉关系。刑法、行政法和民商法规范保护目的的不同和紧张关系，影响的仅仅是不同法规范对不法程度的评判，并不影响最终目的的一致性。

　　此外，法秩序统一原理还要求合理性的统一。法律的制定并非凭空臆想，而是社会经验事实的抽象化和成文化。在一项活动中，其活动目标、价值取向应当具有恰当性和实效性，具体到司法活动中，司法者也是在将抽象的法律条文与鲜活具体的个案事实进行对照，最终形成裁判结果。但任何裁判结果都不能违背人之常情，也不能违背自然规律，更不能违背法律规定，此即天理国法人情的统一。在整体法秩序之下，法规范对于裁判结果的合理性也是统一的，由此为行刑反向衔接工作提供了社会基础。

　　行刑反向衔接必要性审查要点

　　如前所述，基于法秩序统一原理，对于未受刑事处罚而仍需承担行政责任的行为人，仍有必要实施行刑反向衔接。但是，行刑反向衔接毕竟是国家公权力对公民个人的追责活动，仍应当进行必要性审查。

　　法定不起诉情形下应注重阶层体系下的审查。主要可从以下三方面进行审查：

　　1.不符合犯罪构成要件而被不起诉时，应审查有无行政处罚依据。犯罪构成要件符合性审查位于第一阶层，行为人的行为不符合犯罪构成要件时，根据罪刑法定原则不能入罪。但是实践中，不符合犯罪构成要件的原因有多种，此时需要判断其行为有无行政处罚依据。具体而言，行刑反向衔接必须以存在明确的行政处罚依据为前提。由于行政法与刑法的规范保护目的存在差异，行政处罚和刑事处罚并非一一对应的关系，由于违法犯罪行为具有多样性和复杂性，必须确保该行为在行政法上具有明确的处罚依据和方式，由此才能获得正当性和可执行性。

　　2.基于违法阻却事由而出罪时，不宜开展行刑反向衔接。我国的违法阻却事由通常包括正当防卫、紧急避险和超法规的违法阻却事由。笔者认为，在存在违法阻却事由时，不宜开展行刑反向衔接。首先，对于正当防卫而言，基于法秩序统一原理，如果行为人因正当防卫而出罪，或者得到褒奖时，不可能在行政法上得出相反评价，否则会使公民在面临不法侵害时畏首畏尾，失去自力救济的时机。其次，在紧急避险中，根据民法典第182条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。而引起险情的人显然不是紧急避险人，所以，该条第2款规定，危险由自然原因引起的，紧急避险人可以给予适当补偿。基于法秩序统一原理，在民事法上无需承担赔偿责任时，在行政法上也无需承担行政处罚责任，更不需要行刑反向衔接。同时，存在超法规阻却事由时，也不宜实施行刑反向衔接。具体而言，在被害人有效承诺中，由于个人对某些法益的处置具有自决权，因而即使产生损害，也不能违背公民自决权而进行行刑反向衔接。在自救行为中，更不允许损及行为人的正当权利，产生法理冲突。

　　3.基于责任阻却事由而出罪时，应区分情况审查。在责任阻却事由中，通常只有违法性认识和期待可能性两个因素会涉及行刑反向衔接。一方面，在当事人因不具有违法性认识可能性而出罪时，应当进行必要性审查，需要移送行政执法机关的，应当移送。因为其既然存在认识犯罪事实且将其实现的意思，就具有应当唤起违法性意识、形成反对动机的机会，却决意实施，因而具有可谴责性。另一方面，在不具有期待可能性而出罪的案件中，此时作出法定不起诉决定后，再次进行行刑反向衔接，会造成法规范的相互冲突和矛盾，影响公民的自由选择。

　　酌定不起诉案件应判断反向衔接是否合理。由于大多数酌定不起诉案件都符合行刑反向衔接的要求，因此笔者仅从消极层面进行论述和分析。

　　1.当事人具有特殊关系时，不宜反向衔接。如果办案中忽视双方当事人之间的亲属、朋友、乡邻关系，在双方已经赔偿谅解的情况下，仍强行实施行刑反向衔接，势必会将渐趋修复的社会关系人为加以破坏，重新激化矛盾，使办案效果大打折扣。

　　2.已经受过行政处罚的案件，不能实施反向衔接。只有未经行政处罚的案件，在作出酌定不起诉时进行反向衔接，才能发挥合力优化惩戒体系、一体维护法秩序统一的作用。如果行为人已经受过行政处罚，则需要受到“一事不再理”原则的限制，不能基于同一事实和理由重启行政程序，使行为人被反复追诉。

　　3.不符合“比例原则”时，不能实施行刑反向衔接。能够符合酌定不起诉条件的案件，行为人对法益的侵害通常并不严重，在进行必要性审查时，就需要判断一旦予以行政处罚，会不会导致行为人受罚过重的情况。

　　存疑不起诉案件应审查是否达到行政证明标准。由于刑事证据的审查标准要高于行政证据，刑事案件的证明标准也远高于行政案件，因此一些案件虽然作出存疑不起诉，但也只是对于是否应承担刑事责任存在疑问，而不一定未达到行政证明标准，不能证明是犯罪事实的案件，不一定不能证明存在行政违法行为，对于证据证明力达到行政证明标准的，可以实施行刑反向衔接。

　　（作者单位：河北省石家庄市新华区人民检察院）