文/郭晓雨

　　江苏省无锡市梁溪区人民检察院

　　文/杨湘粤

　　江苏省无锡市梁溪区人民检察院

　　司法实务中，强奸犯罪呈现出行为手段多元化的特征。以暴力、胁迫等强制手段违背妇女性自主权的案件事实认定相对较为清晰，因为在该类型强奸案件中，暴力、胁迫手段在实施强奸行为的过程中留下的痕迹往往较为容易辨认。但在暴力、胁迫不明显的案件中，使用“其他手段”违背妇女意志的强奸案件一直是司法实务中认定的难点。

　　一、法益保护视角下“其他手段”型强奸行为的识别标准

　　兜底条款的存在是为了填补刑法漏洞、更好地保护法益。就强奸罪而言，刑法之所以要设置“其他手段”这一兜底条款，就是为了将那些未采取暴力、胁迫手段，但实质上具有同等社会危害性的强奸行为纳入犯罪圈。因此对“其他手段”奸淫的解释要充分发挥法益保护功能，实现强奸罪这一罪名的规范保护目的。理论界和实务界通说认为，强奸罪保护的是性自主权。所谓性自主权，是指妇女在面对男性提出的性行为要求时享有接受或拒绝、配合或反抗的完全自由。在对强奸罪“其他手段”识别时，必须实质判断“其他手段”强奸行为确实侵犯了被害人的性自主权，即违背了被害人意志。

　　我国刑法对强奸罪的规定是“暴力、胁迫或者其他手段”，其中“暴力、胁迫”的内容是确定的，“其他手段”的内容则是模糊、兜底的。在这种情况下，如果脱离了暴力、胁迫，对其他手段的任何理解都是偏颇的。“其他手段”应当具有与刑法条文列举的暴力、胁迫方式一样的致使妇女不知、不敢、不能反抗的相当性。

　　综上，对“其他手段”强奸行为作入罪判断时要坚持形式判断和实质判断相统一，“其他手段”应与暴力、胁迫手段具有同质性、相当性，此外还要考虑法益侵害性和“违背妇女意志”这一强奸罪的本质特征。只有达到以上要求时，我们才能对“其他手段”这一“兜底条款”进行入罪评价。值得注意的是，因为行为人是强奸罪的主体，应当坚持主客观一致的原则，从行为人的角度分析“违背妇女意志”。即行为人主观上明知其行为违背妇女意志且客观上也违背妇女意志。

　　二、“其他手段”型强奸案件中“违背妇女意志”的认定路径

　　（一）被害人的反抗并非“违背妇女意志”的必要条件

　　如前文所言，判断其他手段型强奸行为是否违背妇女意志要求行为人主观明知，如果被害人自身的行为致使行为人“真诚而合理”地误以为被害人有意愿与其发生性关系，即主观上真实相信被害人已经同意，且在客观上也具备合理性时，则可以减轻责任乃至排除其主观故意。通常情况下，被害人的反抗行为能证明行为人“主观明知”，但被害人反抗却并非必要条件：其一，从立法上看，1984 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》曾规定：“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示，或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别。”虽然该条文已经废止，但对当下办理强奸案件仍具有参考意义。其二，从司法实践来看，《刑事审判参考》指导案例“孟某等强奸案”指出，被害人无明示反抗行为和反抗意思表示的情形不能推定为默示的同意，对妇女是否同意不能以其有无反抗为标准。其三，从逻辑上看，法律对性自主权的保护不能以完全牺牲被告人的利益来达到这一目标，必须兼顾双方当事人的利益，以客观依据来判断被害人对性行为是否持不同意的态度，被害人的反抗行为则是客观依据的一种。存在反抗行为能判断性行为“违背妇女意志”，但“违背妇女意志”不能以是否存在反抗行为作为唯一的判断标准。

　　“法律不强人所难”，只有当被害人具有反抗可能性时，才能从客观上要求在性行为发生时具有“反抗行为”。在“其他手段”强奸行为完全压迫被害人反抗时，对被害人实施反抗行为欠缺期待可能性，此时认定“违背妇女意志”不要求被害人有反抗行为；在“其他手段”强奸行为未完全压迫被害人反抗时，被害人能够实施反抗行为，此时认定“违背妇女意志”则需要考察被害人有无反抗行为。

　　（二）审查判断“违背妇女意志”应遵循合理反抗规则

　　关于“违背妇女意志”的判断，最早是“最大限度反抗标准”，甚至要求女性应采取危及其生命安全的反抗措施，尤其是在熟人之间的强奸中，女性更应如此。这种标准源于对女性的不信任，防止女性为了豁免其通奸罪谎称被强奸，同时也符合夫权或父权社会中女性的贞操高于生命价值的态度。随着女性地位的崛起，女性的生命价值被认为高于贞操价值，通奸罪也被废止，“合理反抗标准”也取代了“最大反抗标准”。这种标准之下，女性只需要遵循一个自尊妇女反抗的自然本能，以一般人的常识判断被害人的反应是否合理。

　　一方面，需对反抗的形式作广义理解。被害人的反抗是排斥犯罪侵害的心理状态的外在表现，由于每个人的成长环境、自身性格、涉案情况不同，反抗可以是体力上的拼搏，也可以是语言上的拒绝、斥责、呼救，还可以是怨恨的表情或者姿态，甚至是意图避免侵害而使用劝说、哀求等。另一方面，如果被害人过分胆小，或者由于愚昧无知放弃反抗，即使她的反应不符合一般人的标准，但是被告人明知且刻意利用上述特征，被害人虽然放弃反抗，但其真实意思行为人心知肚明，则仍可以构成强奸罪。

　　三、“其他手段”型强奸案件的审查要点

　　判断是否构成其他手段型强奸，不能脱离案件事实进行抽象判断，而要结合案情进行具体分析，并适当运用经验法则，遵循案件发生前、发生中、发生后的时间线，全面审查相关直接、间接证据，从而寻找印证点和突破口，解决案件认定困境。

　　基本案情：行为人王某系某公司总经理（男，40岁），被害人李某（女，22岁）系该公司下属子公司职员。因某工作项目需要，王某至被害人所在子公司指导工作，并和该子公司全体员工一起入住某酒店。某日中午，行为人王某以需要送洗衣服为由要求被害人进入其入住的酒店房间，随后不顾被害人言辞拒绝、躲闪，与被害人发生了性关系。当晚，被害人在朋友陪同下报警。

　　在上述案件中，认定行为人构成强奸罪存在以下困难：一是被害人没有激烈反抗、大声呼救行为，如何认定违背被害人的意志？二是过程中行为人未使用暴力手段，也未实行言语威胁或者胁迫行为，如何认定强奸手段？

　　（一）根据合理反抗规则，审查性行为的发生在客观上是否“违背妇女意志”

　　应从事前及事后的行为表现来判断被害人对与被告人之间性行为是否持否定态度：其一，双方是否存在感情基础、暧昧关系或利益许诺，上述案件中双方仅为上下级工作关系，不存在亲密暧昧与利益许诺。其二，被害人行为表现是否合理。被侵犯前被害人对行为人要求其处理工作以外的事务表示厌恶、心存戒备，并多次向不同的朋友吐槽；被侵犯后第一时间向他人求助，虽因各种思想负担对报案存在犹疑，仍在案发当天及时报案，惊慌失措、害怕的状态符合强奸案件被害人的一般表现。另外，事中被害人虽然没有明显反抗或大声呼救，但通过语言及身体闪躲表达了拒绝，根据调查被害人表示性行为的发生“违背其意志”的方式符合其性格特点及社会经验不足的特征。

　　（二）根据主客观相一致原则，审查行为人是否“明知”性行为“违背妇女意志”

　　实践中行为人往往会否认明知，辩解被害人“明拒暗迎”或者“半推半就”，需要从客观行为判断其明知。上述案件中，首先，证据能够证实行为人对被害人“无社会经验”“性格软弱”有充分认知，且行为人性格强势，明知被害人不敢反抗、滥用其领导地位的影响力。其次，案件证据表明行为人明知没有与被害人发生性关系的前提和基础。结合全案证据，通过上述两点足以证明行为人对于违背妇女意志的主观明知。

　　因此，虽然单纯的职务从属关系无法构成强奸罪的手段行为，但行为人利用职务从属关系致使被害人陷入孤立无援的密闭空间，使得被害妇女不敢反抗进而发生了性行为，也符合强奸罪“其他手段”的要求。