文/曾艳明

　　江苏省扬州市邗江区人民检察院

　　一、基本案情

　　2019年以来，张某某自行在网络上购买包装材料、生产原料，自制OB蛋白瘦身及金粉世家纤体塑身丸两款减肥药，并在未取得许可的情况下，通过微信销售给陈某某等6人。陈某某等人明知从张某某处购买的减肥药中含有毒、有害非食品原料仍然销售给邓某某等7人，邓某某等人继续对外销售，致使减肥药流入全国多地，销售金额合计人民币90.96万元。经鉴定，两款减肥药均为西布曲明与大黄粉、面粉等成分的混合物，长期服用会引起严重的心血管疾病，危害人体健康。根据国家食品药品监督管理局办公室公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》，西布曲明属于“有毒、有害的非食品原料”，已于2010年被国家药监局禁用。

　　二、争议焦点

　　本案办理难点在于惩罚性赔偿的适用。一是能否适用惩罚性赔偿？二是赔偿责任如何划分？三是赔偿基数、倍数如何确定？

　　（一）惩罚性赔偿适用的正当性

　　由于立法未直接规定公益诉讼中检察机关可以提出惩罚性赔偿的诉讼请求，致使检察机关在食品安全领域中提出惩罚性赔偿曾受到一定质疑。但如果将视线从成文法转向党中央文件、司法解释以及司法解释性文件，可以发现大量支撑依据。如2017年12月8日最高检发布的《关于加大食药领域公益诉讼案件办理力度的通知》、2021年3月最高人民检察院、最高人民法院等部门印发的《探索建立食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度座谈会会议纪要》（以下简称《纪要》）、2021年7月施行的《人民检察院公益诉讼办案规则》第九十八条，均有检察机关提出惩罚性赔偿的相关规定。尤其是《纪要》认为，对于侵权人主观过错严重，违法行为次数多，持续时间长，违法销售金额大、获利金额多、受害人覆盖面广，造成严重侵害后果或者恶劣社会影响的，或具有其他严重侵害社会公共利益的情形的，可以参照民法典、食品安全法、消费者权益保护法等法律规定提出惩罚性赔偿诉讼请求。

　　本案中，张某某销售的含有西布曲明的减肥药涉及江苏、湖南、四川等十多个省份的消费者，从服用案涉减肥药的被害人陈述中，也证实了在服用张某某生产的含有西布曲明成分的减肥药后，不同程度地产生了头晕、口干、心慌、便秘等不良症状，足以证实西布曲明对人体有危害性。根据《纪要》，销售明知是不符合食品安全标准的食品，可以提出惩罚性赔偿。张某某等人销售的减肥药系有毒、有害食品，其危险程度已然高于不符合食品安全标准的食品，严重威胁众多不特定消费者合法权益，构成损害社会公共利益。综上，检察机关可以提出惩罚性赔偿诉讼请求。

　　（二）惩罚性赔偿责任划分

　　本案涉及多主体、多层级销售者，张某某系食品生产者、陈某某系一级销售者、邓某某等系二级销售者。在这类连环型生产、销售中，上线与下线之间是承担连带责任还是分别责任，实践中做法不一。采取连带责任的，即以销售总额作为基数，确定生产者或销售上线的赔偿金额，下线则在自己销售范围内与生产者或上线承担连带责任。采取分别责任的，生产者、销售者同时在案时，能证实下线销售者销售的有毒、有害食品来源于生产者的，由生产者承担赔偿责任，对于下线销售者从他处购进的有毒、有害食品，在追溯不到生产源头时，由销售者承担赔偿责任。

　　我们认为，责任形式的确定，既要遵循法律规定，也要符合公益诉讼的目的，发挥惩治和预防违法的功能。本案确定由生产者承担惩罚性赔偿责任，理由有以下几方面：《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第一条规定，消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害，依据食品安全法第一百四十八条第一款规定诉请食品生产者或者经营者赔偿损失。也就是说，诉请因不符合食品安全标准的食品受到损害的赔偿，可以择一选择只起诉食品生产者。另一方面，食品安全法适用首负责任制，是为了便利消费者维权而作出的特别规定。公益诉讼不同于消费者维权，其目的在于惩罚和遏制侵害公共利益的违法行为，维护公共秩序，应当在查清事实的基础上判断责任承担。而从食品安全风险制造和控制看，大多数情况下生产者对食品的控制力更强，是食品安全风险的源头。所以选择起诉食品生产者符合法律的规定和食品安全的风险考量。此外，本案涉及的赔偿数额相对比较高，考虑到各下线销售者偿付能力都相对较弱，从判决后的社会效果以及对生产者从严打击的精神和更好的警示教育层面上分析，最终起诉食品生产者承担惩罚性赔偿责任。

　　（三）惩罚性赔偿数额的认定

　　惩罚性赔偿数额，一般由赔偿基数乘以赔偿倍数计算得出。

　　1.赔偿基数。当前规范性文件没有对公益诉讼惩罚性赔偿基数予以明确，实践中多引用个人惩罚性赔偿的规定，以食品安全法第一百四十八条第二款规定的“支付价款十倍”或“损失三倍”两种计算方式为参考。但由于损害后果具有滞后性、潜移默化性，难以量化，实践办案一般以查明的销售金额作为基数，确定赔偿数额。如无法查清销售金额，可根据一般销售利润、市场询价等方式认定。

　　对于本案中食品多次流通，存在生产者销售给销售者、上级销售者销售给下家销售者的情况，应以终端消费者支付的价格作为赔偿金基数进行计算，而不是以生产者直接销售数额进行计算。有观点认为，应当以生产者销售给销售者、上级销售者销售给下级销售者的销售价款作为认定生产者、上级销售者的销售价款。事实上，这种情形不管是从法律规定还是从行为与责任承担均衡的角度分析，都是不恰当的。食品安全法明确规定的是消费者支付对价的十倍，对生产者、上级销售者而言，虽然其未直接将食品销售给消费者，但其是不符合食品安全标准的食品的源头，对于因其非法生产、销售产生的所有后果，其都应当承担责任。另一方面，如果不是以消费者支付的对价作为认定销售价款的标准，也会造成责任承担的不均衡。本案中，张某某作为生产者，其生产的有毒、有害食品通过下线逐级销售给消费者，消费者最终支付的价款共计人民币90.3万元，故应以90.3万元为基数计算惩罚性赔偿数额。

　　2.赔偿倍数。食品安全领域，惩罚性赔偿倍数的确定主要参照食品安全法规定的十倍赔偿，而不是消费者权益保护法规定的三倍赔偿。因为消费者权益保护法是保护消费者权益的一般法律，而食品安全法则是一项专门保护食品安全领域消费者权益的特别法律。依据特别法优于一般法的法律适用原则，应优先适用食品安全法。但在确定具体倍数时，需要结合行为人主观过错、危害行为对法益造成的危害、对被侵权人造成的损失、对社会造成的恶劣影响等因素以及行为人的赔付能力等综合考量。必要时，可以就赔偿倍数和金额合理性，充分听取人大代表、政协委员、专业人士的意见，将听证意见作为办案的重要参考。

　　本案中，张某某在生产、销售的减肥药中掺入有毒、有害的非食品原料，在部分消费者反映出现不良症状后，仍予以销售，且销售时间长、地域跨度大，受害人数较多，危害性较为严重，检察机关召开公开听证会，邀请食品、法律相关行业的代表、委员、高校药学系教授担任听证员，对惩罚性赔偿的适用听取意见建议，最终提出销售价款10倍的惩罚性赔偿诉讼请求，获法院判决支持。