文/居逸

　　江苏省泰州市人民检察院

　　案例

　　周某，男，某公安局派出所社区辅警。2022年以来，周某明知辖区内Y洗浴中心存在卖淫嫖娼非法活动，未依法向派出所报告，反而在其得知公安机关即将对洗浴场所开展检查时，多次提前向Y洗浴中心负责人通报检查消息，Y洗浴中心负责人多次向周某发送数额为几百元的微信红包或转账表示感谢。2022年3月份，周某所在派出所接到群众举报Y洗浴中心某包厢正在进行卖淫嫖娼活动，派出所案件民警李某随即带领辅警周某出警，在出发前，周某发送微信给Y洗浴中心负责人告知出警检查信息。民警一行到达后，经检查未发现卖淫嫖娼活动。2022年8月，Y洗浴中心被公安机关异地用警查处，Y洗浴中心负责人因犯组织卖淫罪被法院依法判处有期徒刑七年，并处罚金二十万元。

　　分歧意见

　　本案中，对辅警周某的行为如何定性存在不同意见。

　　第一种意见：应以帮助犯罪分子逃避处罚罪追究周某的刑事责任。周某作为派出所辅警，协助派出所民警到洗浴场所进行检查，可以认定为其具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员身份，其利用工作便利，多次通风报信，在得知公安机关即将根据群众举报前往该洗浴场所查禁卖淫嫖娼活动时，向犯罪分子通报信息，帮助犯罪分子逃避公安机关打击，其行为构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

　　第二种意见：应以徇私枉法罪追究周某的刑事责任。周某作为派出所辅警，协助民警查禁卖淫嫖娼违法犯罪活动，可以认定其具有司法工作人员身份，有查禁刑事犯罪职责。周某不依法履行职责，提前向犯罪分子通风报信，实行包庇行为，致使犯罪分子未及时受到刑事处罚，且多次收受犯罪分子微信红包或转账，其行为构成徇私枉法罪。

　　评析意见

　　徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪均包含主观上帮助犯罪分子逃避打击、避免追诉之目的，周某行为性质的最终认定，应结合案例实际，运用合理的刑法理论进行具体分析。笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、从周某的主体身份分析

　　徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员，且具有刑事追诉职责。根据《中华人民共和国刑法》第九十四条规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

　　本案中，周某作为派出所社区辅警，其对辖区内的卖淫嫖娼等违法活动具有报告义务，跟随案件民警到洗浴场所查禁卖淫嫖娼活动，负有协助民警办案职责，可以认定其根据指派参与履行公安机关治安管理、刑事侦查等工作职责，应视为具有侦查职责的司法工作人员，故周某在主体身份的认定上符合徇私枉法罪犯罪主体要求。

　　帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员。

　　本案中，辅警周某虽为公安机关聘用人员，不具有国家干部身份，但其在公安机关受委托从事国家公务，根据司法解释规定，应当视为国家机关工作人员，故亦可认定周某主体身份符合帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪主体要求。

　　二、从周某的客观表现分析

　　根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，徇私枉法罪可以追诉对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人而故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的行为；帮助犯罪分子逃避处罚罪可以追诉向犯罪分子泄露有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的行为。

　　本案中，从辅警周某的客观表现看，其明知辖区内卖淫嫖娼犯罪活动存在，反而多次徇私向犯罪分子通报检查信息，且在协助民警出警时提前通风报信，可以认定为采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇犯罪分子，使之不受追诉的行为，同时也可认定为向犯罪分子泄漏有关部门查禁犯罪活动的部署、人员、措施、时间、地点等情况的行为，因此辅警周某的行为在客观表现上同时触犯了徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪。

　　三、周某行为性质的最终认定

　　从周某主体身份和客观表现上看，可同时认定徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪。

　　刑法理论多数观点认为，行为人的一个违法犯罪行为同时触犯两个罪名，此时应当区分二罪之间竞合关系。行为人实施一个行为造成了多个危害结果，侵犯了两个以上的法益，则认定为想象竞合，从一重处罚即可；行为人实施一个行为，由于刑法规定而触犯了多个罪名，但仅定一罪，为法条竞合，通说观点认为，法条竞合时应优先使用特别法条，法律有特别规定的，依照规定处罚。

　　犯徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪均为渎职犯罪，行为人同时触犯两罪，属于侵犯法律保护的同一法益，即司法正义，因此两罪并不属于想象竞合。同时根据徇私枉法罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪构成要件分析，两罪的法条规定之间并非包含与被包含的关系，且只存在较低的竞合（重合）程度，（多数观点认为，竞合度高可以认定为法条竞合），因此两罪并不属于法条竞合，二者之间也不是特别法条与一般法条的关系，根据张明楷教授观点，两罪如不能完全包含，哪怕是重合度高，也不能认定是法条竞合。由此可见，两罪的想象竞合与法条竞合区分存在困难。

　　笔者采纳陈洪兵教授大竞合理论观点，即不必严格区分法条竞合与想象竞合，在未发生特别法条优于普通法条的情形下，以罪责刑相适应为原则，从一重处罚即可。

　　本案中，周某可以认为同时构成徇私枉法罪和帮助犯罪分子逃避处罚罪，因其收受贿赂，属于徇私情节，但因数额较低，不能构成受贿罪，徇私枉法罪法定刑最低为五年以下有期徒刑或拘役，帮助犯罪分子逃避处罚罪法定刑最低为三年以下有期徒刑或拘役，根据大竞合理论，从一重处罚，认定周某构成徇私枉法罪。

　　司法工作人员知法犯法、徇私枉法，应当从重处罚，认定周某为徇私枉法罪，可以较好评价其枉法和徇私的行为。如认定为帮助犯罪分子逃避处罚罪，其受贿情节则会作为牵连犯被吸收，无法评价其徇私受贿情节，且处罚相对较轻。

　　综上，本案认定辅警周某构成徇私枉法罪更为适宜。