□依据刑事不法独立性评价□依据法益侵害一致性评价□依据严重社会危害性考量

　　对行政犯进行实质判断

　　行政犯与行政不法行为存在实质差异，前者的本质是犯罪，具有社会危害性的本质特征，具体表现为对特定社会法益存在侵害。我国刑法分则第三章、第六章、第九章集中规定了大量的行政犯罪名，第二章及第四章亦规定了行政犯罪名。随着一些行政犯在刑法中被确立，也导致了刑法与行政法干预界限的模糊。近年来一些行政犯的个案，例如王力军非法经营再审改判无罪案、赵春华非法持有枪支案等也在理论实务界引起热议。故而司法实践中，司法人员如何正确界分行政违法行为与刑事犯罪行为成为难点。笔者认为，可依据刑事不法独立性、法益侵害一致性、严重社会危害性实质判断行政不法行为。

　　依据刑事不法独立性评价

　　行政犯区别于自然犯，是与行政法规、行政管理等相关的犯罪类型，故而行政法规成为行政犯罪的前置规范条款。但一个行为能否成立行政犯，不仅要依据行政法规的规定判断，还要经过刑事不法判断独立性的二重筛选，笔者认为可以根据犯罪的构成要件来进行判断，主要包括实行行为、危害结果、因果关系、主观要素四方面。

　　其一，对实行行为进行独立判断。例如，对于非医学需要胎儿性别鉴定的行为实践中多以非法行医罪进行打击，但笔者认为在具体案件中仍应区分把握。刑法上的“非法行医”行为，要求医疗行为导致情节严重的后果，根据最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，则需判断行为是否造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，造成甲类传染病传播、流行等或者有作为兜底条款规定的“其他情节严重的情形”。有观点将非医学需要胎儿性别鉴定会使孕妇引产，并将引产结果作为身体健康损害型“情节严重”；也有观点从影响出生儿童性别比的整体层面来判断。笔者认为，前者观点中孕妇的引产并未达到轻度残疾、损害人体器官组织等危害标准；而后者观点并未针对具体案件的行为与后果之间是否存在因果关系进行分析。适用“其他情节严重”情形应当具有与司法解释列举标准类似的相当性，充分考虑行为对医疗管理秩序的破坏、对人身健康的损害，同时遵循“罪责自负”“罪责刑相适应”等刑法基本原理。如果简单将行政法所禁止的行为等同于刑法所禁止的行为，实质上就是放弃刑法对非法行医实行行为的独立判断。

　　其二，对危害结果进行独立判断。比如，在部分虚开增值税专用发票案件中，行为人虚开增值税专用发票的目的并不是抵扣税款，实际目的在于提高销售额，制造企业虚假繁荣。对于上述情况，依据2020年最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》中“对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理”的规定，司法人员现多认为该行为在结果上没有造成国家税款流失从而不认为构成虚开增值税专用发票罪。同时，根据最新《关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款的规定，行为人主观上出于虚增业绩、融资、贷款等不以骗取税款的目的，且结果上也没有造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。该条规定从主观目的和客观结果两方面强调主客观相一致原则，对虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪罪状进行必要限缩。

　　其三，对因果关系进行独立判断。例如，在交通肇事案件中，刑事责任成立的前提要求行为与交通事故的后果具有因果关系，也即只有能够将交通肇事伤亡的结果归责于行为人违反注意规范的行为时才构成刑事犯罪。如果交通肇事发生后肇事一方逃逸的，根据行政法规可以推定肇事者承担全部责任。但若具体到案件事实，死伤结果并不是行为人逃逸所致，而是其他车辆驾驶人员或被害人自身实施的行为导致，此时就应当判断逃逸行为与损害结果之间的因果关系。若司法人员一味以道路交通行政责任认定取代交通肇事罪的刑事责任认定，将结果与责任并重，直接将伤亡结果归责于行为人的逃逸行为显然不妥。

　　其四，对主观要素进行独立判断。对行政犯主观要素的判断包括其是否有违法性认识，当然需要依靠客观要素推定。行政犯区别于法定犯，前者在涉及“违反国家规定”的具体犯罪构成上多会提出不具备违法性认识的辩解，此时司法人员可以通过对行为人是否具备特定的专业知识、一般社会主体对该法律内容的知晓程度、行为人是否征求过法律专家、执法主体等意见来具体分析。此外，具体罪名还需要结合行为人的主观目的判断其行为，例如在非法经营罪案件中，经营行为的认定要求行为人主观上具有营利目的，当然实际是否获利在所不问。

　　依据法益侵害一致性评价

　　行为因侵害法益而具有社会危害性，由此被刑法所禁止。保护法益作为人们关于保护利益的价值共识，在不同程度上受到不同法律的保护。行政法的法益保护往往与行政管理有关，而刑法的法益保护往往与国家利益、集体利益、个人利益有关。刑法上的法益并非指一切利益，它是指值得刑法保护的利益。行政犯的确立使得刑法介入行政法领域，但毕竟刑法只是把部分行政违法行为规定为犯罪，行政法较之刑法的法益存在区别，在有关行政犯的行为属性判断上，就应当注重考量危害行为侵害的法益属性。例如，刑法上规定的销售假药罪所保护的法益并不仅是药品管理秩序，而是药品管理秩序背后所要保护的公民的身体健康权和生命权。

　　依据严重社会危害性考量

　　行政犯与行政不法行为存在质的差异，行政犯的本质是犯罪，具有社会危害性的本质特征。实践中，行政主体作出决定成为当前司法裁判的依据，甚至对判断犯罪与否起到了决定性作用。例如，在非法持有枪支罪案件中，公安部门认定枪支的标准曾明确界定为“火药发射动力或空气动力达到1.8g/ml”。依据上述标准，一旦涉案枪支符合该标准，持有枪支的行为就极可能被认定为构成刑事犯罪。但从刑法角度看，这种标准与犯罪所需要的严重法益危害性还有差距。犯罪的法益侵害显然高于行政违法的法益侵害程度，当行为的法益危害性达不到刑法意义上的危害程度时，就需要司法主体对法益危害严重性进行实质审查而非形式审查，以此合理区分刑法与行政法之间的治理界限。严重社会危害性是一个综合判断，司法人员在具体办案中还要综合考虑结果是否严重、情节是否恶劣、行为人的人身危险性和主观恶性等因素，上述要求在2018年最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中也得到了认可，其认为在决定是否追究涉枪案件的刑事责任时不仅要考虑枪支的数量，还要结合枪支的发射物、致伤力大小等综合评估社会危害性。又如，刑法第225条第4项关于非法经营罪兜底条款的适用，实际办案中应当全面评估行为的社会危害性程度，即考察行为是否达到严重扰乱市场准入秩序的程度，只有对市场准入秩序造成严重扰乱的，才纳入非法经营罪的评价范围。

　　（作者单位：浙江省绍兴市越城区人民检察院）